新修《刑事诉讼法》中电子证据的法律定位.docx

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新修《刑事诉讼法》中电子证据的法律定位

新修《刑事诉讼法》中电子证据的法律定位

电子证据作为一种新形式的证据，其概念、范围、采纳、采信问题已引起理论界和实务界的普遍关注。

一些国际组织或国家、地区，通过立法、司法解释或判例等途径针对性地作出了积极回应。

自美国犹他州年制定颁布《数字签名法》，对电子证据予以承认以后，加拿大统一法律委员会于提出了《统一电子商务法（草案）》，意大利也于年制定了《意大利数字签名法》。

在我国，学界对电子证据法律地位的探析虽然一直处于长期的争论状态，但是对电子数据能否作为法定证据这一问题基本上能达成肯定的共识，电子数据作为证据在司法实践中也开始以“模糊”形式被逐渐采用。

因此，我国电子证据问题在立法上缺乏完整和切实的法律规制的现状，迫切需要得到立法领域的回应。

在刑事证据立法模式上，我国学者基本形成了共识，即主要将刑事证据法纳入刑事诉讼法修改的整体规划，既不搞三大诉讼统一的证据法，也不搞单独的刑事证据法，而是按照大陆法系的传统在刑事诉讼法中专设“证据篇”或“证据章”，刑诉法的再修改已经纳入了第十届全国人大立法规划，我国已不可避免地要面临对刑事证据的具体法律调整问题。

依托现有的电子证据的研究成果，本文仅就电子证据在刑诉法修改中的法律地位进行一些尝试性的讨论。

　　一、《刑诉法》修改过程中电子证据范围的确定“电子证据”一词自被使用以来，在全球范围就是一个被赋予多种意义，显得有些混乱的术语。

从现有的有关电子数据的立法文件来看，“电子数据”有广义和狭义之分。

联合国国际贸易法委员会及美国、德国、爱尔兰等国的立法主导意见对“电子数据”持广义的理解。

增订的联合国国际贸易法委员会《电子商务法范本》第）条规定，“数据信息”是通过电子学手段、光学手段或其他类似手段生成、发送、接受或存储的信息，它包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真。

美国《电子商务示范法》中被认为是可接受的证据形式的数据电文、电传、传真信息可以理解为该法对电子证据内涵的界定。

加拿大《统一电子证据法》与欧盟的《欧洲电子商务提案》对“电子数据”持狭义的理解。

“电子数据”在《欧洲电子商务提案》的语境中专指电子网络信息。

　　究竟什么叫电子证据，电子证据具有什么样的特征？

我国学术界一直没有形成相对准确的界定。

“网上证据即电子证据，也被称为计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。

”“电子证据是以通过计算机存储的材料和证据证明案件事实的一种手段，它最大的功能是存储数据，能综合、连续地反映与案件有关的资料数据，是一种介于物证与书证之间的独立证据。

”虽然对电子证据认知的角度、范围及着重点不尽相同，但通过对以上几种有代表意义的电子证据的定义进行分析，我们能够对电子证据有一个相对全面的认识。

　　电子证据是电子数据在诉讼过程中的法律界定，只有能够证明一定案件事实的电子数据，才能称为“电子证据”。

从这点看，某些学者对电子证据的定义只注重了其数字特征的表象，完全忽视了其诉讼证据的本质属性，混淆了其与电子数据的界限。

　　电子证据是现代数字化信息技术的产物，是以系列电磁或光信号等物理形式存在的数字信号，是一堆按编码规则处理成的由和组成的“二进制代码”，其只有经过计算机等机器设备的数字转换才能像传统的文字符号那样被人们直接识别。

　　电子证据储存、传播、利用所依赖的媒介与传统意义上信息数据的载体，如纸张，有本质的区别。

电子证据是以电磁或光信号等物理形式存在于各种电脉冲和磁性媒介上的，如电子芯片、硬盘或磁盘、光盘等，与传统的证据相比，电子证据具有独特的存在形式。

　　基于对电子证据的认知角度，我国学者纷纷就电子证据的特征展开了讨论，提出了自己的观点。

就电子证据的无形性、多样性、易破坏性、反复重现性及较高的精密性等特征，各学者虽然表述的不尽相同，但其所揭示的内容都相差不多。

另外有学者又附加提出了电子证据的高科技性、易保管性、易利用性及更强的客观真实性，这对电子证据的正确界定也存在某种程度的辅助作用。

虽然目前各观点就电子证据的严格意义上区别他物的内在排他属性不能达成一致共识，但现有的较广范围内的特征表示，已经使得学术界及实践界对电子证据在诉讼程序中的涵括有了一定层面的认识。

　　综上所述，笔者认为在刑诉法修订过程中，对电子证据范围应有相对明确的界定，即能够证明案件真实情况的，以物理方式存储于计算机系统内部及其各个层面（计算机网络的应用层、表示层、会话层、传输层、网络层、数据链路层与物理层等）或存储介质（内存、光盘、硬盘、软盘及辅助介质）当中的指令和资料，包括计算机程序和程序运行过程中所处理的信息资料（文本资料、运算资料、图形表格等）。

　　二、电子证据与其他证据形式的关系电子证据作为一种证据，学术界的认识是统一的，司法实践也是认可的。

但是它在我国证据体系中的定性和定位，至今尚未完全明确。

我国《刑诉法》

　　第五章第条规定的证据中并没有直接把电子证据列为法定的证据形式。

　一（电子证据与视听资料的关系初，我国一些学者提出电子证据应当包括在视听资料当中，这逐渐成为我国学界的主流看法。

　　《中国大百科全书》（法学卷）对视听资料条目的解释是，“可据以听到声音、看到图像的录音、录像，以及电子计算机贮存的数据和材料，又称音像资料”。

最高人民检察院也在其颁行的《检察机关贯彻刑诉法若干问题的意见》中规定，“视听资料是指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据。

包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等”。

可见，不管是在学界还是在司法机关中，是把电子证据的一部分归入视听资料范畴的。

他们认为电子计算机储存的资料，也要在计算机终端显示出它所储存的图形、数字、符号、形象等。

两者都是以电磁或者其他形式存储在一定的介质上的，必须通过一定的手段将它们转化为其他能够为人们所直接感知的形式，才能作为证据使用。

我国民事证据法就是这种做法。

而且，现在的许多视听资料就是以数字形式存储的，能够直接为计算机所处理。

也就是说从电子证据的运用特点来看，电子证据的内容必须在计算机等终端上以图形、数字、符号等形式显示，电子证据适用的存储介质（电磁介质）、再现载体（电子设备）以及表现形式（文字、声音和图像的结合）与“视听资料”的运用特点最为接近。

　　笔者认为，这种简单地将电子证据归入视听资料形式的作法存在其本身固有的缺陷与不科学性。

单从以上对视听资料的定义中可以看出，“电子计算机储存的有关事实的材料”及“电子计算机内存信息资料等”，是视听资料证据形式的组成部分，可这部分并不能囊括电子证据范畴的全部，电子证据较全面的量化表述至少还应包括“电子计算机生成的资料”或“电子计算机生成兼储存的资料”。

不能否认电子证据与一般视听资料确有相似之处。

但电子证据与视听资料仍有本质区别。

视听资料是用录音机、录像机或电子计算机等所存储的信息来证明案件真实情况的，如录像带、录音带、电影胶卷、传真资料、微型胶卷、电子计算机储存的数据和资料等等。

对事实起证明作用的视听资料所记载的声音或形象是单纯的再现。

而电子资料或者说电子数据“必须经过重新组合才能被人们所使用”，最终以有规律的数据组合来反映案件的事实，而不是对于储存信息的简单再现。

另外电子数据在网络中的传输、转化以及在各层的驻留所反映的是一个动态的连续，这是视听资料的静态储存形式所不具备的。

所以说，“在计算机终端显示”、“电磁或其他形式存储在一定介质上”及转化为直接感知形式只是电子证据的部分特性，并不能必然得出视听资料对电子证据的全部涵盖。

　　将视听资料规定为一种证据方式是我国立法上的一项创举。

面对新生的证据形式的法律定位，我国并没有像某些国外立法机关那样，简单地用传统证据类型进行囊括。

例如，英国证据法规定，书证包括任何收录资料或能够加以复制的唱片、磁带、声迹。

美国的联邦证据法将计算机存储资料直接规定为书证范畴。

我国年在《民事诉讼法（试行）》中首次以法律形式肯定了视听资料的名称和地位。

在那个时期计算机的使用仅仅局限于一些科研及特定的国家机构，互联网的普及也是年以后的事情，人们对完全意义上的电子数据的独立概念并没有一个相对准确的认识，把计算机储存资料归入具有法定证据形式的视听资料中，就当时对电子资料的认知程度而言，是可以被大多数学者和司法机关接受的，在立法理念及从具体法律适用的角度看，甚至可以说是先进的，有前瞻性的。

但是在电子技术极大发展的今天，仍固守着对传统证据类型的划分，不仅丧失了最初的先进理念，而且模糊了对电子资料的清晰定位，所以有学者指出，将电子证据归于视听资料一类，与其说是主流观点，不如说是传统观点。

　　另外，联合国《电子商务示范法》第"条规定，数据信息的电子证据有直接的证据份量，即“在任何法律程序中，在应用有关证据的任何规则中，不应否认一条数据信息作为证据的可接受性。

”而在我国，“视听资料”不论是在法律上还是在司法实践中，已经成为一种“间接证据”，只有与其他证据相结合方能确定其证据力。

而目前许多新型犯罪所采用的技术手段及设备已经使得传统证据形式搜集完全失效，即能够证明犯罪事实的有效证据形态只能以电子形式出现。

　　若在新《刑诉法》中，把电子证据直接并入视听资料中，我们不可避免地要面对其带来的直接证据与间接证据的矛盾问题。

（二）电子证据与书证的关系为解决司法实践中遇到的证据障碍和传统证据难以适应于电子证据的问题，现在也有越来越多的学者认为电子证据属于书证。

这一观点的最初提出是在，该说在学术界也有着重要影响。

持此观点的学者认为：

第一，书证是将所表达的思想内容以文字、符号、图画等形式记载在纸张或其他物品上来证明案件事实的。

而电子数据也是以其所表达的思想或记载的内容来反映案件情况的，两者只是记载方式与介质的不同，只要对“书面”作广义理解就可以使其与书证的概念相一致了。

第二，电子证据必须输出、打印，以形成书面材料，才能被人们感知、利用，具有典型的书证特点。

第三，从立法上看，欧洲一些国家和个人早在!

"%&年就提出“计算机记录相当于书面文件作为证据”的看法。

我国年制定的《合同法》已明确规定：

“书面形式是指合同书、信件及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。

因此，将电子证据归为书证是合理且合法的。

　　笔者认为，只以“以所载内容证明案件事实”的特征为标准来界定电子证据的书证属性，而完全忽略记载方式与介质的不同，必定带来证据类型大同的后果。

因为所有的证据，不论是书证还是物证或视听资料，都是以“内容证明案件事实”的。

那么，如果因电子证据是以其记载的内容反映案件情况，而化入书证的话，我国《刑诉法》中规定的“鉴定结论”与“勘验笔录”，也应该归入书证。

至于基于必须通过转化的被感知性，而把电子证据归入书证，正像把其归入视听资料的理由一样，以点概面，仅以一点的类似而过早定论，忽略了实物的本质特性。

虽然电子证据可通过电脑将存储的信息输出到纸上，但这只是电子证据的一种表现形式，而电子证据据以显征的技术性、复合性及不稳定性是书证所不具有的，这些独特性使得对电子证据的采集、保存、审查认定等方面需要特殊的专业要求，这点国内外学者都进行过比较成形的探讨!

。

把电子证据归入书证，将使得电子证据要求的专业性缺乏合理的法律依据，进而威胁到其真实性与合法性，削弱电子证据的证据效力。

而以现有《合同法》的相关规定作为归入书证的根据，则更有些牵强。

　　把数据电文归入书证的做法是特殊时期的较合理处断，也可以说是当时的权宜作法。

再者，如果在新《刑诉法》中将电子证据归入书证证据形式，我们将不可避免地面临许多实际的法律问题。

尤其是很难协调与书证运用规则之间的关系，例如，我国最高人民法院《关于执行!

中华人民共和国刑事诉讼法"若干问题的解释》第#$条规定：

“收集、调取的书证应当是原件”。

　　而根据我国法律传统的证据原件的定义，电子证据无疑是属于复制件。

　　近来还有些学者认为，鉴于我国传统上是根据证明机制的不同而将证据大概性地分为物证、书证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论以及勘验检查笔录，主张将电子证据根据其不同特点加以分类，分别归入到传统的七种诉讼证据的范畴之内（七分法），并根据电子证据的产生及表现形式确定了划分的标准。

从理论探讨的角度看，“七分法”在一定程度上增加了我们证据立法的可能性选择，可仅以电子证据的产生及储存介质来对其进行划分，缺乏充分的说服力，并使得传统证据在审查判断等程序上更趋繁琐，原本不能容纳电子证据的各种传统证据类型膨胀，最终导致证据种类认定上的混乱局面。

　　三、电子证据在《刑诉法》中的最终法律地位电子证据并未被纳入法定的证据形式范畴，但其已被广泛应用于诉讼实践，已成为不争的事实。

值得注意的是，虽然电子证据在具体案件审理过程中，作为关键证据被采纳和采信，但其究竟属于什么形式，司法机关往往不作说明，在默认电子证据法律证明效力的同时，规避了其具体的法律定位的界定。

因此，为司法实务提供明确的法律依据，结束电子证据法律定位的现实规避状态，已成为我国证据立法迫切需要解决的问题。

　　不同于德国、法国对证据形式不作限制的开放式，也不同于英国、美国特定形式的证据运用要受到一系列证据规则限制的半开放式，我国采取的是开列证据清单的形式，也就是所谓的封闭式，即特定证据材料必须符合法定证据种类才能作为证据提出。

但列举式立法模式有其先天的弊端，即缺乏开放性。

　　随着人们对电子信息技术认识程度的进一步加深，也为了避免对电子证据性质归属的无休止争论，为司法实践提供统一的依据，越来越多的学者主张电子证据应当在修订的《刑诉法》中，将其规定作为一种新的证据类型，笔者赞同这种观点。

　　第一，电子证据本身所固有的区别于传统证据形式的独特属性是其以新的证据类型单列的先决条件。

　　电子证据的生成、传递、确认甚至储存都具有较大的特殊性，以传统概念来囊括新的电子信息技术，不是完善之策。

第二，将电子证据作为一种新的证据类型是立法前瞻性与稳定性的需要。

随着计算机技术的迅猛发展并广泛运用于社会的各个领域，涉及电子计算机的各类案件，正越来越多地依赖于电子证据的收集、采纳与采信，电子证据必将成为越来越重要的一种证据形式，有关电子证据的问题也会随着科学技术的发展更加复杂化和技术化，因此将电子证据与其他传统证据形式加以区分，既是必要的也是重要的。

对传统的证据类型加以突破，增加立法的前瞻性和稳定性乃是时代发展之必然要求。

第三，电子证据具体法律适用中的矛盾决定了电子证据的独立证据类型地位，其所囊括的内容必定会随着科学技术的进一步发展而逐渐增多。

如果仅仅因为“权宜”之计，无视电子证据的固有特性，简单地将其纳入传统证据类型中，其将与传统证据在概念上、适用上发生诸多矛盾而使司法无所适从。

因此，在新修《刑诉法》中，应将电子证据增加为一种独立的证据类型，在立法上予以单列。