专利说明书之著作权保护.docx

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专利说明书之著作权保护

專利說明書之著作權保護

章忠信

本文刊載於專利師季刊第4期（2010年1月）

壹、前言

專利說明書通常都是由專利申請權人委請專業人士撰擬，以向經濟部智慧財產局申請「專利權」。

這份文件必須投入相當智慧始得完成，應屬著作權法保護之著作，享有「著作權」。

專利說明書依專利法必須公告，也可依專利法向經濟部智慧財產局查閱抄錄。

由於專利說明書具有經濟價值，廣為業界使用，然而，其權利歸屬如何？

可作如何利用？

應否取得授權？

未必為一般人所清楚認知。

本文從專利說明書之「可著作權性（copyrightable）」、權利歸屬、公告後之屬性及利用之可能，依專利法、著作權法專責機關及法務部與所屬機關之意見，逐一討論專利說明書之著作權保護相關議題，以供各方瞭解專利說明書之利用議題。

貳、專利說明書之「可著作權性」

著作權法保護之「著作」，依該法第三條第一項第一款規定，「係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作」。

專利說明書具有一定之創作性，始能表達專利之內容，故得符合「著作」之定義。

又專利說明書係以文字、符號呈現，應屬著作權法第五條第一項各款著作內容例示中之「語文著作」，其若包含有圖表等，並有「圖形著作」之存在。

依著作權法第十條之一規定：

「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。

」意即著作權法保護「表達」，不保護「表達」所含之「思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現」，這些「思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現」如符合專利法之規定，或得申請專利權保護，此即著作權法與專利法之競合。

創作發明人可將其創作發明寫成專利說明書，該說明書是一種「表達」，得受著作權法保護，如專利申請案經主管機關核准，又得受專利法保護。

從另一方面言，由於專利說明書之撰寫具高度技巧，寫得太過，可能因不具新穎性、非顯著性而不能獲准專利；寫得太謙虛，又可能喪失原本該屬於自己的專利範圍，可以說專利說明書之撰寫，決定專利權之有無及其範圍，故其原創性是極高的，達到著作權法保護之標準，絕無問題。

相對地，一種「思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現」，可以有不同之「表達」，每一件「表達」都可以各自成為「著作」，獨立受到著作權法保護。

同理，發明是一種「思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現」，同一發明可以有不同之專利說明書，每一件專利說明書，都可以各自成為「著作」，獨立受到著作權法保護。

假設某甲有一發明，由於明白專利說明書撰寫精準之重要性，自己又無此能力完成，乃同時委由三家專利商標事務所撰寫專利說明書後，再選擇最好的一篇作為申請專利權之用，則該三篇就同一發明之不同表達的專利說明書，均可各別獲得著作權法之保護。

此為著作權法「觀念與表達二元論」下，著作權法與專利法之競合可能。

參、專利說明書之權利歸屬

所謂著作權，依著作權法第三條第一項第三款規定，「指因著作完成所生之著作人格權及著作財產權。

」專利說明書之著作權，可區分為以下幾種情形：

一、專利申請權人自行完成者。

著作權法第十條規定：

「著作人於著作完成時享有著作權。

但本法另有規定者，從其規定。

」專利申請權人若是自行撰寫專利說明書，就是專利說明書的著作人，享有著作人格權及著作財產權。

二、專利申請權人出資聘請專利師完成者。

著作權法第十二條規定：

「出資聘請他人完成之著作，除前條情形外，以該受聘人為著作人。

但契約約定以出資人為著作人者，從其約定。

依前項規定，以受聘人為著作人者，其著作財產權依契約約定歸受聘人或出資人享有。

未約定著作財產權之歸屬者，其著作財產權歸受聘人享有。

依前項規定著作財產權歸受聘人享有者，出資人得利用該著作。

」專利申請權人出資聘請專利師完成專利說明書，若未作特別約定時，係由專利師為著作人，享有著作人格權及著作財產權。

至於出資的專利申請權人，僅能依著作權法第十二條第三項規定利用專利說明書，至其利用方式與範圍，著作權法並無限制。

如果透過約定，也有可能使得專利申請權人成為專利說明書的著作人，並取得著作財產權，或是約定僅取得著作財產權，著作人還是專利師。

三、專利申請權人出資聘請專利商標事務所完成者。

此時會產生著作權法第十一條與第三十六條或第三十七條之輾轉適用問題，蓋實際完成專利說明書之人，是專利商標事務所所受雇之員工，而著作權法第十一條規定：

「受雇人於職務上完成之著作，以該受雇人為著作人。

但契約約定以雇用人為著作人者，從其約定。

依前項規定，以受雇人為著作人者，其著作財產權歸雇用人享有。

但契約約定其著作財產權歸受雇人享有者，從其約定。

前二項所稱受雇人，包括公務員。

」受雇於專利商標事務所之員工所完成之專利說明書，以該員工為著作人，著作財產權歸專利商標事務所享有，專利商標事務所再將著作財產權讓與專利申請權人，或是授權專利申請權人使用。

若專利申請權人與專利商標事務所無任何約定，只能默示專利商標事務所授權專利申請權人使用，專利申請權人並沒有取得專利說明書之著作財產權。

只要不是專利申請權人自行撰寫專利說明書，而是由他人所完成者，透過特別約定，就會有不同的可能。

所以，出錢請他人完成專利說明書，應該特別就誰是著作人，誰享有著作財產權，做進一步約定，才能明確而無爭議。

肆、專利說明書公告後之屬性及其利用

專利法第四十五條規定：

「申請專利之發明經審查認無不予專利之情事者，應予專利，並應將申請專利範圍及圖式公告之。

經公告之專利案，任何人均得申請閱覽、抄錄、攝影或影印其審定書、說明書、圖式及全部檔案資料。

但專利專責機關依法應予保密者，不在此限。

」此一條文涉及兩項議題，一是專利說明書公告後之屬性，二是專利說明書公告後可以如何自由利用。

一、專利說明書公告後之屬性

專利說明書因具創作性而得受著作權法保護，但獲准專利之專利說明書依法應予公告。

著作權法第九條第一項第一款及第二款分別規定「憲法、法律、命令或公文」及「中央或地方機關就前款著作作成之翻譯物或編輯物」，不得為著作權之標的。

從而，經公告之專利說明書是否仍受著作權法保護，成為關切之焦點。

此一議題與著作被利用為試題，有相似之情形。

著作權法第九條第一項第五款規定，依法令舉行之各類考試試題及其備用試題，不得為著作權之標的。

此外，著作權法第五十四條規定：

「中央或地方機關、依法設立之各級學校或教育機構辦理之各種考試，得重製已公開發表之著作，供為試題之用。

但已公開發表之著作如為試題者，不適用之。

」在此一條文下，試題以外的一般著作，有可能被中央或地方機關、依法設立之各級學校或教育機構，在辦理各種考試時，不必經著作財產權人同意，就得逕行重製供為試題之用。

著作一旦被依第五十四條規定，成為「依法令舉行之考試試題」時，就喪失著作權法之保護，對著作財產權人並不公平，蓋著作財產權人始終未曾就其著作被作成試題一事，表示過同意。

因此，個別著作被作為試題之一部分，若是以試題整體利用而使用到該個別著作，則因試題不得為著作標的，而應可就該個別著作自由利用，但如就被作為試題一部分之個別著作單獨利用，則該著作不應因為成為試題之一部分，而喪失其著作權。

例如，散文被當作依法令舉行之考試之閱讀測驗文章，文後附隨考題。

若是利用整份考題，散文隨考題被一起利用，同屬不得為著作權標的，不必取得授權，但若不含考題，僅單獨將該散文收錄於散文讀本，則非屬考題之利用，應取得授權。

同理，受著作權保護之著作，並不應該因為是屬於公文的附件或內容，而不得為著作權之標的。

所以，專利公告文件中之審定書是公文，但專利申請權人所提出的專利說明書、圖示等，仍應得為著作權之標的而受著作權保護。

專利說明書被作為公告公文之一部分，若是以公告整體利用而使用到該個別專利說明書，則因公告公文不得為著作標的，應不必取得授權，但如就被作為公告公文一部分之專利說明書單獨利用，則該專利說明書不應因為成為公告公文之一部分，而喪失其著作權，其利用應取得著作財產權人授權，此一見解亦為智慧財產局所確認。

二、專利說明書公告後之利用

（一）向經濟部智慧財產局申請專利說明書之重製

專利說明書屬得受著作權保護之著作，專利權之公告著作權法第九條第一項第一款規定「不得為著作權之標的」公文書，但專利說明書不因經公告成為公文的附件或內容，而不得為著作權之標的，其著作財產權之歸屬亦無改變，不會變成是經濟部智慧財產局之著作。

專利法第四十五條第二項規定：

「經公告之專利案，任何人均得申請閱覽、抄錄、攝影或影印其審定書、說明書、圖式及全部檔案資料。

但專利專責機關依法應予保密者，不在此限。

」任何人得依此規定，向專利法專責機關經濟部智慧財產局申請閱覽、抄錄、攝影或影印經公告專利案之審定書、說明書、圖式及全部檔案資料，經濟部智慧財產局將這些資料重製、作成數位資料庫，方便民眾檢索、查詢及影印，都是依據專利法之行為，不會構成侵害專利說明書之著作權。

即使經濟部智慧財產局以此收取行政費用，歸入國庫，因其提供民眾是執行專利法之職權，不是著作權法第四十四條的合理使用，更非屬專利說明書著作權人之授權利用，故不必支付專利說明書著作權人任何費用。

專利法第四十五條第二項規定，係限制著作權之行使，而非剝奪著作財產權，在此限制範圍內，著作權人仍有權利，但被限制不得行使。

經濟部智慧財產局基於精簡人力，提高查閱經營效率，將前述業務委託民間辦理，並非不可，惟應於政府預算下支付「營運成本費用」與「委託費用」。

「營運成本費用」係運作該項資料檢索、查閱之成本，但要扣除民眾查閱繳交之行政規費，收支並列。

「委託費用」則係受託機構辦理該項業務之利潤，應由政府預算支應，不該由專利說明書之著作權人承擔，否則就是慷著作權人之慨。

受託之民間機構若欲將該項資料加值利用，要獲得專責機關及專利說明書著作財產權人的同意。

（二）專利說明書之其他利用

除依專利法第四十五條第二項規定向經濟部智慧財產局申請閱覽、抄錄、攝影或影印經公告專利案之專利說明書外，任何人將自經濟部智慧財產局取得之專利說明書，進一步重製、作成數位資料庫、散布該等重製物、在網路上公開傳輸該資料，都不符合專利法第四十五條規定，應再取得著作財產權人之同意。

雖然，專利法給予發明人一定期間之專利權壟斷，發明人必須以對價交換，其中，公開其技術是最主要的對價，所以發明人應自我衡量是否願意付出此一代價，或尋求其他保護途徑，例如可口可樂配方就不尋求專利的有限期間保護，寧可以營業秘密永久保護之。

不過，創作發明人獲得專利權所必須付出的對價，是否包括專利說明書之著作財產權？

從專利法第四十五條第二項規定觀之，是有一部分的，亦即「經公告之專利案，任何人均得申請閱覽、抄錄、攝影或影印其審定書、說明書、圖式、宣誓書及全部檔案資料。

」其目的在以資訊公開配合公眾審查之方式，確保專利核准之正確性。

著作權法第三條第一項第五款前段規定：

「重製：

指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。

」是專利法第四十五條第二項本文所定之抄錄、攝影或影印行為均屬著作權法所稱之「重製」行為。

又著作權法第二十二條第一項規定：

「著作人除本法另有規定外，專有重製其著作之權利。

」是原則上，重製符合著作權法保護之著作，除合於著作權法第四十四條至第六十五條著作財產權之限制之規定外，應徵得該等著作之著作財產權人之同意或授權，惟依刑法第二十一條第一項規定：

「依法令之行為，不罰。

」故依專利法第四十五條第二項本文規定所為重製受著作權保護著作之行為，可阻卻著作權侵害行為之違法性。

專利法第四十五條第二項本文規定對於專利說明書之著作財產權限制，應僅限於任何人向主管機關申請閱覽、抄錄、攝影或影印之重製行為，除此之外，專利說明書之著作財產權仍不受影響，從而，任何人向主管機關申請閱覽、抄錄、攝影或影印而獲得之專利說明書，除另有著作權法第四十四條至第六十五條著作財產權之限制（合理使用）之規定外，欲加以利用，均應徵得該等著作著作財產權人或經其授權之人之同意或授權，否則仍將構成著作財產權之侵害。

智慧財產權之主管機關如何看待此一問題？

可分兩個時期說明。