众合专项教程民法讲义丁绍宽.docx
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众合专项教程民法讲义丁绍宽
第四部分合同之债（33个专题）
（丁绍宽）
专题一合同的主要分类
一、双务合同与单务合同
1：
区分标准：
是否双方互相承担给付义务；
2：
区分意义：
是否具有双务合同中的履行抗辩权；
3：
典型单务合同：
赠与、借用、自然人借款、保证、附义务赠与
二、有偿合同与无偿合同
1：
区分标准：
享有权利是否需要支付一定代价；
2：
区分意义：
（1）注意义务：
无偿合同中当事人的注意义务较有偿合同为轻（故意或重大过失才承担责任）
（2）行为能力：
纯获利益的行为不要求受益人的行为能力
（3）债的保全中的撤销权：
债务人的有偿处分行为须附加主观要件
（4）善意取得：
占有人须以有偿方式处分动产或不动产才构成善意取得
3：
典型无偿合同：
赠与、借用、保证
4：
可为有偿也可为无偿合同，且无约定时推定为无偿合同：
委托合同、保管合同、自然人之间的借款合同。
5：
有偿、无偿与双务、单务的区别：
举例：
自然人有息借款、无偿保管
三、诺成合同（不要物合同）与实践合同（要物合同）
1：
区分标准：
是否以标的物的交付为合同的成立要件；
2：
区分意义：
不交付标的物的责任：
违约责任；缔约过失责任
典型实践合同：
定金、保管、借用、自然人借款
四、要式合同
1：
区分标准：
订立合同是否需要采取一定的形式；
2：
区分意义：
关系合同的效力――欠缺法定形式的合同效力如何？
（1）原则：
不成立或不生效
（2）例外：
因履行而治愈（合同36条）
（3）特殊情况：
租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。
当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。
（合同215条）
3、应当采用书面形式的合同（6类）：
（1）金融机构为贷款人的借款合同；（第197条）
（2）六个月以上的租赁合同；（第215条）
（3）融资租赁合同；（第238条）
（4）建设工程合同；（第275条）
（5）技术开发合同；（第330条）
（6）技术转让合同；（第342条）
4、须经登记的合同（2类）：
专利申请权和专利权转让合同，注册商标转让合同（核准登记且公告）
5、须经批准的合同（3类）：
（1）中外合资经营合同；（中外合资经营企业法第3条）外经贸部门批准。
（2）中外合作经营合同；（中外合作经营企业法第5条）有关部门批准。
（3）向外国人转让专利申请权或专利权，必须经批准（《专利法》第10条）
6、须经公证的合同（1类）：
涉外收养协议。
注意：
其已经不属于合同法上的合同。
五、有名合同（典型合同）与无名合同（非典型合同）
1：
区分标准：
法律是否对某类合同赋予了特定名称与特定规则；
2：
区分意义：
法律适用不同；
六、主合同与从合同
1：
区分标准：
是否能够独立存在；
2：
区分意义：
决定从合同的效力
七、束已合同与涉他合同
为第三人利益的合同：
第三人不是合同当事人，无需签字；只能为第三人设定权利；无需通知或征得第三人同意
八、本约与预约：
预约以订立本约为其给付内容
九、一时合同与继续性合同（雇佣、租赁、仓储、合伙合同及供应水电气热力的合同）
1：
区分标准：
时间因素对给付的内容和范围是否发生影响；
2：
区分意义：
溯及力不同、期限届满后果不同
专题二合同的形式、内容（条款及其解释）
一、合同的形式：
1、包括书面形式、口头形式和其他形式。
（推定形式和沉默形式）
法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。
当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
2、书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。
3、合同法解释
（二）对默示合同的推定解释：
停车场案件
第二条 当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。
但法律另有规定的除外。
4、民法上典型的沉默规定：
继承与遗赠的不同、试用买卖中试用期届满的沉默、限制行为能力人、无权代理人所为的民事法律行为中，催告后法定代理人、被代理人的沉默等
二、欠缺法定形式的合同效力
1、原则：
不成立或不生效；
2、例外：
因履行而治愈；（合同36、37条）
3、其它：
租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。
当事人未采用书面形式的，
视为不定期租赁。
（合同215条）
《合同法》相关条文
第三十六条法律、行政法规定规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
三、合同的内容
1、提示性条款规定：
由当事人约定，一般包括以下条款：
（一）当事人的名称或者姓名和住所；
（二）标的；
（三）数量；
（四）质量；
（五）价款或者报酬；
（六）履行期限、地点和方式；
（七）违约责任；
（八）解决争议的方法。
2、必备条款与非必备条款：
当事人名称或者姓名、标的和数量为必备条款，缺少了合同将不成立
《合同法解释二》第一条 当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。
但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。
3、非必备条款的补充顺序
（1）合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
（2）当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。
（3）交易习惯的界定及举证责任
《合同法解释二》第七条 下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：
（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；
（二）当事人双方经常使用的习惯做法。
对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。
（4）当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
专题三合同的相对性
一、合同的相对性定义
二、主体、内容、违约责任的相对性
《合同法》相关法条：
第六十四条 当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。
第六十五条 当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。
第一百二十一条 当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。
当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。
三、合同的相对性例外：
买卖不破租赁；合同的保全、为第三人利益订立的合同等
专题四格式条款
一、格式条款的概念：
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款
二、格式条款的特点：
重复使用而预先拟定；一方为不特定的相对人订立的；定型化；相对人的附从地位
三、格式条款的提示及说明义务；提供格式条款方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任；未尽以上义务的，对方当事人可申请撤销该条款。
（1）提请注意义务：
提请对方注意格式条款；
（2）说明义务：
应对方要求，对格式条款予以说明；
《合同法》第三十九条 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
《合同法解释二》第六条 提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。
提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。
四、格式条款的无效
（1）合同法第40条的规定：
（2）符合合同法第53条的；
（3）消费者保护法第24条的规定：
经营者以格式合同、通知、声明、店堂告示减轻、免除其责任的，无效。
《合同法》：
第四十条 格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十三条 合同中的下列免责条款无效：
（一）造成对方人身伤害的；
（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
五、格式条款的解释：
（1）通常理解的解释；
（2）不利于格式条款提供方的解释；
（3）非格式条款优先的解释。
专题五要约与要约邀请
一、合同订立的一般程序
（一）要约：
要约是希望与他人订立合同的意思表示。
1：
要约的构成要件
（1）要约是由特定人作出的意思表示；
（2）要约必须有订立合同的意图；
（3）要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出。
（4）要约内容须具体确定；
2：
要约邀请
（1）要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示；
（2）要约与要约邀请的区别：
①根据当事人意愿，是否具有缔约目的：
要约含有当事人受要约拘束的意旨，而要约邀请仅仅是希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示
②依据法律规定
③是否包含了主要条款，要约包含主要条款，要约邀请并不包含主要条款。
④意思表示是针对特定人还是不特定人，但自动售货机、商品标价陈列、行驶中的出租车等，其要约人便是不特定的人。
（3）法定要约邀请：
寄送的价目表；拍卖公告；招标公告；招股说明书；商业广告。
商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
例题：
甲公司通过电视发布广告，称其有100辆某型号汽车，每辆价格15万元，广告有效期10天。
乙公司于该则广告发布后第5天自带汇票去甲公司买车，但此时车已全部售完，无货可供。
下列哪一选项是正确的？
A．甲构成违约B．甲应承担缔约过失责任
C．甲应承担侵权责任D．甲不应承担民事责任
3：
要约的效力
（1）要约的生效：
到达主义；非以知悉为要件
（2）要约的效力期间（承诺期限）：
二、要约的撤回与撤销及其区别
1：
要约的撤回：
时间：
须于要约到达之前或与要约同时到达受要约人。
2：
要约的撤销
（1）时间：
要约到达之后、受要约人做出承诺之前到达受要约人。
（2）不得撤销：
3：
撤回转化为撤销
4：
不可撤销的要约（《合同法》第19条的规定）
5：
要约的失效（《合同法》第20条的规定：
被拒绝；被撤销；承诺期限届满；实质性变更）
第十九条 有下列情形之一的，要约不得撤销：
（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；
（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
第二十条 有下列情形之一的，要约失效：
（一）拒绝要约的通知到达要约人；
（二）要约人依法撤销要约；
（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；
（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。
6：
实质性变更
第三十条 承诺的内容应当与要约的内容一致。
受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。
有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。
专题六承诺
1：
承诺的构成要件
（1）承诺必须由受要约人做出；
（2）承诺须在承诺期间内到达；承诺期限的计算（《合同法》第24条，未明确的，以
投寄信件的邮戳日期为准；保护要约人）
（3）承诺内容与要约内容相一致；
《合同法》第二十四条 要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。
信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。
要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。
2：
承诺的效力
（1）承诺的生效时间：
（2）承诺的撤回：
在承诺通知到达要约人之前或与之同时到达要约人。
3：
承诺迟到与承诺迟延
（1）承诺迟到：
A、迟发迟到：
B、效果：
原则上为新要约；
C、例外：
要约人及时通知该承诺有效的，合同成立。
（2）承诺迟延：
A、未迟发而迟到：
B、效果：
原则上有效。
C、例外：
要约人及时通知因承诺逾期而不接受的，视为新要约。
二、合同的特殊订立方式解析
（一）悬赏广告
悬赏广告的解释：
要约与承诺。
要约：
悬赏人以公开声明的方式对完成特定行为的人支付报酬的意思表示。
承诺：
完成一定行为为意思表示，完成行为时承诺生效。
（二）招标：
招标公告（要约邀请）；投标（要约）；决标（承诺）
（三）拍卖：
拍卖公告（要约邀请）；竞买（要约）；拍定（承诺）
专题七合同的成立与生效：
时间与地点
一、合同的成立与生效要件的不同
二、合同的成立与生效的关系类型
三、合同成立的时间与地点
第三十二条 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
第三十三条 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。
签订确认书时合同成立。
第三十四条 承诺生效的地点为合同成立的地点。
采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。
当事人另有约定的，按照其约定。
四、合同效力与一般拘束力
五、附条件、附期限的民事法律行为
1：
条件的分类与要件
（1）条件的分类：
延缓条件、解除条件；肯定条件、否定条件
（2）条件的要件：
将来事实、不确定事实、合法事实、约定事实
（3）条件分类组合图示
①肯定、延缓条件：
如……，就……
②肯定、解除条件：
如……，就不……
③否定、延缓条件：
如不……，就……
④否定、解除条件：
如不……，就不……
（4）条件的自然成就，否则，适得其反。
第四十五条 当事人对合同的效力可以约定附条件。
附生效条件的合同，自条件成就时生效。
附解除条件的合同，自条件成就时失效。
当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
（5）不得附条件的民事法律行为：
①依其性质不许附条件：
如票据行为；撤销、抵销、承认、解除及选择权的行使等单方行为②附条件有违公序良俗，主要跟身份有关，如结婚、离婚、收养，收养关系的解除，继承之承认与抛弃，对非婚生子女的承认与否认等
2：
期限的分类与要件
（1）分类：
（2）要件：
条件与期限的区别――确定性
六、合同法解释
（二）的相关知识点：
1采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；
2双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。
3摁手印的，等同签字或者盖章。
《合同法解释二》第四条 采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。
《合同法解释二》第五条 当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。
当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。
专题八合同的效力分类：
基本框架
一、鼓励交易原则的理解与体现
二、合同的效力分类
民法对不完全符合生效要件的合同的控制方法，
完全符合生效要件：
有效合同
合同 危及国家社会利益的：
无效合同
不完全符合生效要件 不危及国家社会利益， 可撤销的合同――先有效后无效
只涉及当事人利益的 效力待定的合同―先效力待定后可有可无效
专题九效力待定的合同
一、效力待定的合同的概念
二、效力待定的合同的范围
1：
限制行为能力人签订的合同：
（1）限制行为能力人实施与其年龄、智力、健康不相适应的行为；
（2）追认权；
2：
无权代理
（1）类型：
（2）追认权：
（3）对相对人的保护：
（4）对善意相对人的特殊保护――表见代理
（5）法定代表人的特殊性——代表行为有效
3：
无权处分
（1）含义：
无处分权人处分他人财产；
（2）无权处分合同的生效方法：
（3）对善意相对人的特殊保护――善意取得；
专题十可撤销的合同
一、可变更、可撤销的合同的概念
二、可变更、可撤销的合同的范围
1：
欺诈、胁迫：
（欺诈、胁迫的构成要件及无告知义务的沉默不构成欺诈）
2：
乘人之危：
3：
重大误解：
（双方均可撤销）
4：
显失公平：
（双方均可撤销）
三、撤销权
（1）性质：
形成权
（2）限制：
除斥期间，一年；
（3）行使：
诉讼方式
（4）变更与撤销的关系：
如当事人只要求变更，则不得撤销；当事人要求撤销，则法院可以变更或撤销。
四、无效、被撤销的后果：
溯及力；缔约过失责任；返还财产；赔偿损失；收缴；解决争议的条款继续有效
专题十一无效的合同
一、无效合同的含义
二、无效合同的范围
1：
无效合同之一――违反主体要件：
（1）法人：
违反国家禁止、特许、限制经营的合同无效；
（2）自然人：
均非无效
2：
无效合同之二――违反意思表示要件：
（1）欺诈、胁迫，损害国家利益；
（2）恶意串通，损害国家、集体或第三人的利益；
3：
无效合同之三――违反合法性要件：
（1）以合法形式掩盖非法目的的；
（2）损害社会公共利益；
（3）违反法律、行政法规强制性规定；
强制性规定与任意性规定；
4：
强制性规定的限缩性解释：
违反效力性强制性规定才无效
《合同法解释二》第十四条 合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
5：
强制性规定的层级：
《合同法解释一》第四条合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。
《合同法解释一》第十条当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。
但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。
专题十二合同履行的基本原则
一、全面履行原则
二、诚信原则
三、情势变更原则：
①情势变更原则的适用条件：
考吧天空
a:
有情势变更的事实；
b:
情势变更的事实，是当事人在订立合同时所不能预见的；
c:
情势变更的原因须不可归责于双方当事人
d:
情势变更的事实发生在合同成立以后，履行完毕之前
e:
情势变更发生后，如继续维持合同效力，则显失公平
②情势变更原则的效力：
变更合同；或解除合同
③情势变更原则与商业风险
a:
性质不同：
意外；固有；
b:
是否能预见不同：
c:
是否可归责不同
d:
后果不同
4情势变更与不可抗力
a:
结果不同：
无法履行；履行显失公平
b:
法定免责条款，无须承担责任；情势变更法院判断，双方共担风险
5情势变更原则与显失公平的可撤销合同：
情势变更的事实发生在合同成立以后，履行完毕之前；显失公平的可撤销合同在合同订立时就显失公平
⑥情势变更原则的适用范围：
（1）物价飞涨
（2）合同基础丧失（3）汇率大幅度变化（4）国家经济贸易政策变化
第二十六条 合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
专题十三合同履行中的三大抗辩权
一、同时履行抗辩权
1：
要件
（1）在同一双务合同中互负对待给付义务；
（2）双方债务无先后履行顺序：
（3）双方债务均届至：
（4）一方可能履行债务而未履行。
2：
效力：
一时阻却请求权行使。
二、不安抗辩权（先履行方享有）
1：
要件：
（1）双方因同一双务合同而互负债务；
（2）先给付一方债务届至；
（3）后给付一方有不能为对待给付的危险；（第68条）
2：
行使过程
（1）先给付一方有确切证据证明对方有不能为对待给付的危险；
（2）中止履行，并及时通知对方；
（3）若对方恢复履行能力或提供适当担保的，应当继续履行；
（4）对方未能及时恢复履行能力，亦未提供担保的，可以解除合同。
3：
效力：
（1）一时性阻却请求权行使：
中止履行；
（2）永久性阻却请求权行使：
解除合同。
4：
不安抗辩与预期违约的交叉理解
三、先履行抗辩权（顺序履行抗辩；后履行方享有）
1：
要件：
（1）双方因同一双务合同而互负债务；
（2）债务有先后履行顺序；
（3）先给付一方未履行；
（4）后给付一方债务届至。
2：
效力：
一时性阻却请求权行使
专题十四合同的保全
一、代位权
1、构成要件：
（1）债权人对债务人享有到期合法债权；
（2）债务人对次债务人享有到期债权；
（3）债务人怠于（非诉讼或仲裁方式）行使到期债权；
（4）债务人的怠于行使债权的行为对债权人造成损害。
（5）债务人的债权并非专属于债务人人身。
（专属债务见《合同法解释》第12条）
《合同法》第十二条合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
2、代位权的行使方法：
（1）主体：
债权人，以自己名义行使代位权；次债务
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