论小产权房的需求性与违法性冲突及其平衡.docx
《论小产权房的需求性与违法性冲突及其平衡.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论小产权房的需求性与违法性冲突及其平衡.docx（11页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
论小产权房的需求性与违法性冲突及其平衡
论小产权房的需求性与违法性冲突
及其平衡
重庆市开县建设委员会袁定友
近年来，普通商品房价逐年攀升，国家虽然采取不少措施调控房价，但却始终不见成效，购买商品房成为人们越来越沉重的负担。
于是，“小产权房”以其明显的价格优势越来越多地进入人们的视线。
消费者对于“小产权房”的购买热情也越来越高，“小产权”已初具规模，但政府部门却三令五申“小产权房”不合法，购买“小产权房”得不到国家的保护。
另一方面，目前为止，还没有一部权力机关制定的法律文件专门针对“小产权”进行规范，使得房地产市场更是陷入无序状态。
“小产权”相关利益各方从自己角度出发，分别发表了自己的看法。
围绕“小产权”的争论甚是热闹，而不少专家学者也都从自己的学术领域对“小产权房”做过实际调查研究，发表了很多各具特色的观点看法并提出了自己匠心独具的处理方案，但“小产权”至今还没有一个确定的归属，现行相关的政策指向是说“小产权”违法，但“小产权”依旧供需两旺，在这种现实违法性与市场需求性的矛盾之中，“小产权”究竟该何去何从，或者说是否可以找到一些方法以期实现二者的平衡呢？
一、小产权房的概念和特征
（一）小产权房的概念
其实“小产权房”并不是一个法律上的概念，它只是人们在社会实践中逐渐形成的一种约定俗成的称谓。
通常所谓的“小产权房”，也称“乡产权房”，是指由乡镇政府而不是国家颁发产权证的房产。
所以，“小产权”其实就是“乡产权”，它并不构成真正法律意义上的产权。
简单的说，“小产权房”就是一些村集体组织或者开发商打着新农村建设等名义出售的、建筑在集体土地上的房屋或是由农民自行组织建造的“商品房”。
房屋的产权本来不分大小，只是在房地产开发和商品房买卖中，由于购房者所得到房产证的发放主体不同或房产证的接受对象不同，社会上才流行起大、小产权房屋的一些说法，但是，到底什么是“大产权房”、什么是“小产权房”，目前有三种说法：
第一种说法，开发商对所开发的房屋拥有的产权叫“大产权”，购房人拥有的区分所有的产权叫“小产权”。
第二种说法，购房人所购买的房屋在转让时不用再缴纳土地出让金的叫做“大产权房”，转让时要补缴土地出让金的叫“小产权房”，普通商品房就是“大产权房”，经济适用房就是“小产权房”。
第三种说法，国家颁发房屋产权证的叫“大产权房”，这种房屋由开发商办理合法的房屋开发立项手续、办理土地出让手续并按规定上缴给国家土地出让金和使用税，由国家发给开发商土地使用证和房屋预售许可证。
国家不颁发产权证的，仅由乡镇政府城乡建设委或村委会颁发产权证书的叫做“小产权房”。
由于第一、二种说法的房产证最终都要办理国家正式的房产证，一般不会出现权属争议。
所以本文将要探讨的是第三种情境下所称的“小产权房”。
（二）小产权房的特征
小产权房是在农民集体土地上，通常是由享有该土地所有权的乡镇政府或村委会单独开发或联合房地产企业开发建设，并由乡镇政府或村委会制作房屋权属证书。
这种房屋权属证书没有政府房管部门盖章，仅有当地乡镇政府或村委会的盖章以证明其权属。
而这种证明跟普通商品房的房产证比起来是没有法律效力的，因此小产权房的购买者无法得到一份拥有法律效力的产权证明，购买的房子基本上只能自住，因为它不能进入正常的交易市场进行流转，而且小产权房的房款基本得一次性付清，因为没有银行愿意为小产权房抵押贷款，正因为如此，小产权房的价格一般来说都很便宜，一套房子的总价大都让人能够承受。
二、小产权房需求火热及其成因
（一）小产权房火热的现状
截至2007年上半年，通过贷方入城、城中村改造、合并村镇、新农村建设、村集体直接开发、合作开发等多种途径和形式，小产权房面积已接近120亿平方米，约占全国村镇房屋的20%，成为重要的房地产类型之一。
在北京、南京、天津、郑州、西安、成都、济南等城市都出现了大规模集中成片的小产权房，比如，北京市已售、在售、在建小产权房项目80多个，建筑面积超过200万平方米；在石家庄、济南、成都等城市，小产权房项目数量也都上百个。
北京、成都、西安等城市小产权房销售量都已经超过房地产市场供应量的20%。
目前，小产权房的购买者，客观上已经形成了一个相当规模的群体，其中，既有政府官员、专家学者，也有商人、外地务工人员；既有普通工薪阶层、低收入居民，也有高收入阶层，涉及千家万户（据测算，今北京市超过10万户）。
据统计，与同一区域商品房相比，小产权房价格低30%至60%。
比如，北京小产权房价格比商品房低30%以上，南京小产权房均价是商品房的1/3,成都小产权房价只有商品房的一半。
在商品房价居高不下的现实情况下，明显的价格优势，让小产权房获得了巨大生存空间，尽管存在巨大法律风险，但小产权房依然热销。
（二）小产权房火热的原因
1、小产权相对普通商品房来说实属“生命所不能承受的便宜之惑”
小产权房确实便宜，但风险太高，倘若不是因为普通商品房的价格日渐高得离谱，想必小产权也火不起来。
对于“住房痛苦指数”居高不下的普通百姓来说，有什么能比便宜的房子更具有难以抵挡的诱惑呢。
魏雅华曾发表一篇文章对北京市的“住房痛苦指数”作过一次纵横比较：
2007年6月，北京市商品房均价突破了每平方米万元大关，为10280元／平方米，而2006年北京人均年收入为20011元，月收入1667.64元。
所以北京市最新的“住房痛苦指数”应为：
2007年（6月）北京市住房痛苦指数=10280元÷1667元=6.17.但2005年北京市住房痛苦指数=6485元÷1471元=4.41。
在一年多的时间里，在经历了18各月的楼市调控之后（尽管在此期间，北京市的人均收入在增加），北京人“住房痛苦指数”加大了近50%。
有学者曾经调查研究比对后得出结论：
“住房痛苦指数”的合理数值应小于1.世界各发达国家，如美国、英国、法国、墨西哥甚至日本，其全国国民的平均“住房痛苦指数”均小于1.个别国家的首都除外，但均小于3。
针对如此让人头疼的高房价，号称为人民服务的政府老早就打出要抑制房价的旗号，但房价调控都这么多年过去了，我们看到的却是“住房痛苦指数”日渐高升，越来越多的人加入房奴的队伍。
面对如此高涨的房价，老百姓如何能轻松的起来。
因此，正如魏雅华所形容的，小产权对于普通消费者来说来说实属“生命所不能承受的便宜之惑”。
于是，小产权火了。
2、城乡二元户籍以及现行土地制度责无旁贷
长久以来我国农村和城市之间就有着不可跨越的界限，而城乡二元户籍制度在这其中自然是功不可没，二元户籍制度是计划经济的产物,与计划经济时期的社会发展相适应,曾在健全全国人口登记;巩固新民主主义政权,维护社会秩序,保障公民权益,保持城乡人口和劳动力总量、结构、布局、平衡,促进城市工业化优先发展等方面起了积极的作用。
但随着以市场为导向的经济体制改革的不断深入,二元户籍制度与现实社会愈来愈不相适应,其弊端暴露无余,已成为中国社会发展的阻力之一,二元户籍制度阻碍了农业、农村的发展,也使城市发展处于停滞状态,进而阻碍了整个中国现代化的进程,固化了中国社会的二元结构。
如果不是有着城乡之别，城市农村真正实现一体化了，就不会存在什么集体土地与国有土地之别，也就不会有小产权房出现的可能。
除以上几个方面原因外，其实还有开发商以及地方政府也在“小产权”的蓬勃发展中产生了很大的影响，开发商追求高额利润，地方政府实施“土地财政”，简言之都可以逐利的本性加以解释。
三、小产权房与现行法律制度不相容
小产权，作为一个常用名词为普通人所熟知，不过是近几年才发生的事情，即便作为一种社会现象而出现，小产权的历史也并不久远。
但其来势汹涌，短时间之内就已经给中国的社会各个阶层带来巨大震撼。
前面大段文字足以表明，小产权房在国内房地产市场已经取得举足轻重的地位，而消费者对于小产权房的需求也是日渐旺盛。
一方有得卖，而另一方又有得买，这岂不是一种极其简单的市场经济行为么，还有什么理由让那么多专家学者，普通百姓或者政府官员为之争执不休呢？
原因就在于这小产权房没有现行法律依据作支撑，而且它的出现以及壮大确已触动某些人的既得利益。
因此小产权被看成是违反了现行相关法律以及行政规章制度。
关于小产权法不合法的依据，稍微关注一下相关方面的文章就能列举出一大堆来，主要表现在《土地管理法》中的相关规定：
《土地管理法》第四十三条第一款规定：
“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。
”我国现行法律把土地分为国有和集体所有两部分，大致说来城市以及近郊土地属于国有，农村土地以及自留地自留山等属于集体所有。
除农民自家宅基地上住宅以及乡镇企业占地可使用集体土地外，建设用地一律得使用国有土地。
或者是经由国家的批租获得国有土地的使用权，或者是由国家将集体土地征用再批租给申请人。
显然在这过程中，国家基本上是垄断了建设用地的分发，虽然国家对于土地既有出让这种有偿的方式，也有划拨这一无偿的方式，但其中巨大的垄断利益确是毋庸置疑的。
而小产权房的出现却使这一既得利益出现了危机。
媒体热衷于谴责开发商“捂房惜售”，却不提政府的“捂地惜售”才是开发商“捂房惜售”的原因。
而“小产权房”则打破了政府垄断土地供给的地位。
难怪在小产权房供销两旺的同时，国家却相继出台政策，试图遏制小产权房的购买欲望。
2007年6月25日，北京市国土资源局局长安家盛又公开表示，北京市已经开始全面调查“小产权”房屋，违规项目要停工停售。
2007年12月30日，国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定：
“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房。
单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。
”而国新办于2008年10月22日下午举办的新闻背景吹风会上，中央财经领导小组办公室副主任、中央农村工作领导小组办公室主任陈锡文介绍说，“小产权房”的产生是违法的，因为它违背了城乡土地规划利用的总体布局，也违反了关于农地转为城市建设用地的法律程序，所以它本身是不合法的。
因此，违法批准建设“小产权房”、违法开工建设“小产权房”的人，是要承担法律责任的。
但是，很多消费者购买的时候不可能对国家的法律有这么多的了解，觉得便宜就买了。
那么怎样才能让他们在这种非发酵一种形成的权利合法化，有关部门正在研究具体措施。
但是明确一条，“小产权房”决不允许再搞，这个是清楚的。
除了以书面形式表达对于小产权房的坚决抵制以外，执法部门在一次又一次的小产权事件中，更是以它无人可与之抗衡的国家强制力向普通民众宣示了要与小产权房血战到底的决心。
北京通州区画家村的李玉兰案也许还算是温和的，山东济南的强拆“野楼盘”就显得有些霸道了，大幢大幢的高楼顷刻坍塌化为乌有，据说光是为炸毁这些所谓“野楼盘”花费的成本就骇人听闻。
殊不知有那么多没有家的人心在滴血。
让人不禁唏嘘所谓构建和谐节约型社会。
四、关于解决需求性与违法性冲突的几点建议
显然，“小产权房”合理却不合法。
这个问题其实不难。
要知道改革的本质就是将合理不合法的事情合法起来的过程。
30年前，粮食成为商品“不合法”；20年前，劳动力成为商品“不合法”；10年前，城市的房子成为商品“不合法”。
今天，农村的房子成为商品“不合法”。
由此我们也许可以假设出小产权房的未来。
（一）针对不同情况区别对待
1、区分是否侵占农用地以及是否符合规划
关于小产权房，我觉得眼下最急迫的任务是要处理好现存的问题，针对那么多已经初具规模的小产权以及小产权住户，政府除了接二连三地出台政策弄得人心惶惶，是不是应该理智下来，毕竟群众的呼声不容小觑，我们应该如某位官员所说的那样对于小产权问题不能一刀切，而要具体问题具体分析，对于那些已经建成而且符合规划的小产权房，我们应该想想办法或者补办相关手续，补缴相应税费，使其合法化，使老百姓的心踏实下来才是。
毕竟小产权出现也不是一年两年，而且那么大幢的房屋盖在那里，从其第一块砖瓦开始，政府就应该是能够看得见的，如果要阻止也应该在那个时候阻止，等到大家都已经在所谓不合法的房屋里面安居乐业了，政府这才站出来说它不合法，恐怕有些于理不合。
所以最好的选择就是想办法使那些符合规划的小产权合法化，并颁发相关权证，还老百姓一个安身立命的家。
对于不符合规划，或者是占用农田耕地修建的小产权房，我觉得应该一律拆除，其中给消费者造成的损失要给予补偿，对于开发商则给予处罚，总之不能让开发商从中得到好处，所谓人不能从自己的不当行为中得利。
为了保证耕地保证粮食安全，除了把眼光死死盯在小产权房所占用的那点耕地上是远远不够的，据我所知，现在很多地方农村的土地都没有得到很好的利用，农用地很多都是闲置的，建设用地也是极其浪费，而且农村很多地方依旧流行土葬，这次坐火车沿途所见就有大片大片的坟地，很多时候坟墓居然就在一块很好的田地中间，有时候突然想到，这些已逝之人竟然占据着比城里活着的人还要大的地盘，不禁唏嘘。
因此我觉得政府很有必要对农村的土地做一次系统的整理，相信光是那些浪费掉的土地都要比小产权所占用的那点要多出很多。
2、小产权房的不同房屋类型应采取不同措施
目前，城乡结合部流行起来的小产权房大多被用来满足中低收入群体的基本居住需求，但是不可避免在有些地方，小产权房却成了一种投资对象或者还有甚者在集体土地上修建豪华别墅以满足富人的奢侈消费需求。
小产权房既然有着不同类型，因此在处理的时候也应该区别对待。
不能够全部支持，也绝不全盘否定。
进入市场经济，大家都越来越把目光向钱看齐，只要什么事情有利可图，就会有人去从事。
而投资房屋不只是房地产开发商有热情，稍微富裕的普通家庭，如果有实力，经常就是会拥有不止一套住房。
其中一套自住，另一套或出租或转让以牟取差额利润。
虽然国家对于购买第二套房屋制定了一些限制措施，但所谓“上有政策，下有对策”，这种现象基本上没能得到解决。
土地应该是一种公共物品，因此不能被用来为个人牟利，在还有很多人连基本生存居住的需求都还没有得到满足的时候，富人的奢侈理应受到适度限制，为此可以通过征收特殊消费税加以调节。
因为本文所支持的在农村所建的小产权房应该是用来解决那些买不起房的人的基本生存需要的，为这一需求占用农村土地况且受到质疑，遑论在这些土地上建造别墅。
（二）政府应着力降低商品房价
我觉得对于小产权房，堵不如疏，政府真正应该做的事情不是专注于阻止百姓购买小产权房，打击开发商建设小产权房，而是要仔细想想怎么样能够真正实现自己降低房价的承诺。
不要真如邹啸鸣所写的那样“‘专家’越忙，房价越涨”，“官员不要做房价下降的阻力军”。
相信哪天商品房价回归正常了，即使依旧比小产权房要高，只要不是成数倍的高法，相信大多数消费者都不会再冒着那么大风险去追捧小产权房。
（三）改革户籍制度以及土地制度中早就不合时宜的部分内容
要解决小产权房问题关键还得促进农村的经济发展，缩短城乡差距，改革现行二元户籍制度以及土地制度，还户籍以其表征信息的本来面目，去除其限制人口流动以及代表个人地位价值的附加功能。
古人言“不患贫，而患不均”，几十年来，农村为了支持城市的发展已经付出了那么多，中央也已经提出要“工业反哺农业，城市支持农村”那么横亘在城乡之间的这条“户籍墙”也该是时候松动松动了，农民不被死死束缚在农村，农村土地的所有权依然属于集体，但是使用权可以稍微松绑，农民可以将节约下来的建设用地使用权进行流转，诚如北大中国经济研究中心主任周其仁构想的那样，在农村建立一个土地交易所也未尝不可。
按照周其仁教授的设想，在绝不减少两地耕地总面积的前提下，将现有城市建设用地的供应规模扩大一倍，而每亩转让出来的农村建设用地指标，平均得到20～50万的农村建设资本，用于新农村建设和帮助农民转移，应该是有可能的。
国家对于集体土地流转也可以征收相关税费，但要颁发产权证，建成的房屋自然城市居民也可以购买。
如此一来，小产权的问题解决了，城乡隔阂也消除了。
小产权房之所以小，并不是因为房子本身跟商品房相比而言有什么差别，只是小产权房底下的那块地“小”。
《宪法》规定，“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。
”集体土地上修建的房屋只能由本级体组织成员自住，即使卖也只能是卖给本村村民，但我们也知道，同样的房屋，卖给本村人与卖给城里人，两者的价格相差很远。
当然人们更加愿意选择后者。
国家之所以这么规定，其实是为了表明不愿意让农民住宅进入流通领域的态度，从他们的解释看来，农民是弱势群体，诚如“三农”专家温铁军1996年就已经提出“农民真苦、农村真穷、农业真危险”的三农问题。
而农民在中国却以其庞大的数量对中国方方面面问题起着重要影响。
农民问题解决不好，农村实现不了长久稳定，要想整个国家有一个放心的发展环境基本上不可能。
于是农民的土地不能动，因为那是他们解决吃饭问题的根本保障，农民的房子不能想，因为那是他们维持生存的最后堡垒。
国家兴许最初是为农民着想的，殊不知，现在这么多年过去了，三农问题依旧严重，农民还是苦，农村依旧穷，农业照样危险。
相比之下城市却发展得很迅速，城乡差距越来越大，横亘在“乡下人”与“城里人”之间的鸿沟越来越宽。
农民有土地有房屋，貌似有产阶级，但翻开我们的法律我们便能发现，这所谓的“有产阶级”其实有多么名不副实。
《土地管理法》第十条规定：
“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理”；《民法通则》第七十四条规定：
“劳动群众集体组织的财产属于劳动群众集体所有……集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。
已经属于乡（镇）农民集体经济组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有。
”通过以上法律分析可知，作为集体所有土地的所有者，集体土地所有权的主体大致可以分为村内农民集体、村农民集体、乡（镇）农民集体三个级别，单个农民对于土地基本上只有使用的占有使用的权利，而没有处分和收益的权利，而集体这一感念在现实生活中则让人极其费解，很多时候所为集体的利益都只是代表村委会几个领导的意见，而不是他所应当反映的农民的呼声，为此有学者主张农村土地的所有权应该私有化，将来还能朝着美国式的大农场发展，如此蓝图勾画出来倒也让人浮想翩翩，只是另有一些学者会从中国的国情出发指出种种不现实之处，并说所谓私有化是典型的“书斋理论”，当然我作为一个即将毕业的学生，对于社会的现状没有太多宏观的把握，至于农村土地私有化究竟会产生什么后果，也不是我所能够设想的出来的。
只是有一种观点我觉得倒还不错，那就是允许农村土地入股，通过公司加农户的模式来探索一条出路。
土地所有权依旧归集体，只是农民可以视其意愿将一定期限的土地使用权抵作出资换成一定比例的股份参与公司将来的分红，同时农民还可以就进在这些公司上班，如此一来，就不会出现那么多的农村留守儿童。
正如有句话说的是“经验到处是一致的：
只要资源他用带来比自用更高的收益，‘自己的’使用权总会以这样或那样的方式，演化为转让权，并经由转让来获得更高的收益”。
小产权房的例子即是对这句话最好的诠释，再者写作的过程中，我不由得想起了民法上的“买卖不破租赁”，这一条款被视为保护弱势群体的代表性条款，亦即相对房屋的所有权人来说，租房人相对处于弱势地位，为了保护租房人的利益，法律规定房屋所有人如果要出卖该已经租与他人的房屋，必须先通知承租人，由承租人决定是否购买房屋，如果承租人不够买，房子卖与他人以后，承租人可以以自己对房屋的使用权对抗新房东的所有权，但是否行使这种对抗权则取决于承租人的自愿，法律规定“买卖不破租赁”并非强迫弱势群体必须接受国家对他的关爱，如果他觉得不再继续租赁房屋更加符合他的意愿当然也是可以的，总不能把权利变成义务强迫人去服从吧。
同样的，我觉得国家之所以规定农村房屋不能卖是为了保障农民的最低生存条件，是一件为民着想的的好政策，但也要注意到不能把这种福利强迫农民接受，如果农民自己愿意，他觉得小产权房推向市场对他来说更加有利可图，那有什么理由要将他束缚在土地上，有什么理由禁止小产权房的流转呢?
又有什么理由农民自己卖不行，国家基于公共利益的需要将农村土地征收了就行了呢，而且地方政府在征收集体土地时对农民的土地补偿金极低，对被征地农民安置工作做得不到位，且征地过程中往往存在着一些违法征地的现象，这导致失地农民今后的生活无法得到保障。
征收土地后，土地又被高价转让给开发商，开发商开发出商品房在市场出售，整个过程，当地政府、开发商获得了几倍甚至十几倍于付给农民补偿金的巨额利润，造成了农民日益贫困和房价日益高涨的恶果。
这种从初始状态上法律的利益分配不均衡导致社会贫富差距急剧加大。
更何况政府征地所基于的“公共利益”这一概念本身就因为其含糊不清而很容易导致不公平。
（四）为小产权立法使之有序进行
不可否认，“小产权”有利也有弊，反对“小产权”的人正是抓住它的弊端进行大加发挥来支撑他们的言论，其实正确的态度应该是权衡利弊采取对策，不管小产权房未来走向如何，有一点是肯定的，那就是它已经成为一个社会性问题，相关利益各方包括“小产权房”的几百万住户、“小产权房”的开发商、“小产权房”所属的村委会和乡政府、管辖着住房市场的建设部和国土房管局，还有“大产权房”的开发商们都卷入了这场论争的方方面面。
小产权合法与否不是我说了算，作为社会渺小的一份子，我所能做的也只是表达自己的愿望。
以期无数个小呼声聚合起来大的力量，让决策者或者哪天能够顺应民意制定出好的政策。
房地产市场的混乱秩序需要权力机关尽早出台一部专门的法律对之加以规范。
综上所述，小产权房问题牵涉的利益主体众多，理应谨慎对待，面对如此大的受众，政府应该合理引导，而不是横加阻拦，同时对户籍制度以及土地制度中的不合理部分进行修改，以此与小产权房问题的解决实现互利双赢的效果。
全国人大也应该尽早征集民意，制定出一部顺应民情的“小产权法”，使杂乱无章的小产权房市场得到规制，给小产权房的转正一次机会，也给普通百姓安居乐业的梦想一次机会！
升级会员 