一建《法规》知识点总结八.docx

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一建《法规》知识点总结八

讲义提炼周总结

Ø《建设工程法规及相关知识》

1Z304000建设工程合同和劳动合同法律制度

1Z304014建设工程工期和价款的规定

一、建设工程工期

1.实际开工日期

1）监理人发出的开工通知中载明的开工日期。

2）经发包人同意，监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知。

2.当事人对开工日期有争议的处理

情况

开工日期的确定

一般情况

发包人或监理人发出的开工通知中载明的开工日期

开工通知发出后，尚不具备开工条件的

开工条件具备的时间

承包人原因导致开工日期推迟的

开工通知载明的时间

承包人经发包人同意已实际进场施工的

实际进场施工日期

发包人和监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的

应综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实认定开工日期

3.工期顺延

项目

内容

工期顺延确认方式

经发包人或者监理人签证。

被告人虽未取得工期顺延的签证，但是可以获得法院支持工期顺延的情形

被告人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或监理人申请过工程顺延且顺延事由符合合同约定。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的

从其约定

发包人在约定期限后同意工期顺延或承包人提出合理抗辩的除外。

4.实际竣工日期有争议的处理

项目

竣工日期

建设工程竣工验收合格的

竣工验收合格之日

承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的

承包人提交竣工验收报告之日

建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的

转移占有建设工程之日

二、工程价款的支付

1.合同价款的确定

项目

内容

阳合同（白合同）

根据中标价订立，并且在政府有关部门备案的合同

阴合同（黑合同）

双方背离中标价格另行签订的合同

处理

以备案的中标合同（阳合同、白合同）作为结算工程价款的根据

2.对工程量有争议的工程款结算

建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

3.欠付工程款的利息支付

项目

内容

利息

利息数额（2021变化）

对利息有约定

从其约定，不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率

对利息没有约定

按每日利率万分之五支付逾期利息

计息起始日

从应付工程款之日计付

应付工程款之日

有约定的

从其约定

无约定或约定不明的

建设工程已实际交付的

交付之日

建设工程没有交付的

提交竣工结算文件之日

建设工程未交付，

工程价款也未结算的

当事人起诉之日

4.建设工程垫资（带资承包）问题

项目

规定

对垫资没有约定的

按工程欠款处理

对垫资有约定的

利息有约定

支持约定（2021变化）

利息无约定

支持利息返还请求（支付利息）

5.建设工程价款优先受偿权（2021变化）

1）不属于优先受偿范围的：

逾期支付工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等。

2）适合装修工程（发包人不是工程所有人除外）和质量合格工程。

（无论是否竣工）

3）建设工程价款优先受偿权的期限：

（1）工程承包人行使优先权的期限为6个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

（2）发包人和承包人约定放弃或者限制工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有优先受权的，法院不予支持。

（约定放弃无效）

lZ304015建设工程赔偿损失的规定

《民法典》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

1.承担赔偿损失责任的构成要件：

1）具有违约行为；2）造成损失后果；3）违约行为与财产损失之间有因果关系；4）违约人有过错，或者虽无过错，但法律规定应当赔偿。

2.赔偿损失的范围（补偿性原则+可预见性原则）

=直接损失+间接损失，且≤意料之中的（意料之外的不赔）

项目

内容

赔偿损失范围

1.直接损失：

指财产上的直接减少

2.间接损失：

指失去的可以预期取得的利益（利润）

赔偿损失的数额

1.损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益（补偿性原则）

2.但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的损失。

如损害是不可预见的，则违约方不应赔偿（可预见性原则）

3.约定违约金高于或低于实际损失时的处理

1）赔偿损失的主要形式是法定赔偿损失。

2）原则上约定赔偿损失优先于法定赔偿损失。

3）约定违约金低于实际损失，可以请求法院或仲裁机构予以增加。

4）约定违约金过分高于实际损失，可以请求法院或仲裁机构予以适当减少。

4.非违约方的减损义务

1）当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，当事人因防止损失扩大而支出的合理费用由违约方承担。

2）未采取措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

lZ304016无效合同和效力待定合同的规定

一、无效合同

1.无效合同的特征与免责条款

项目

内容

无效合同的特征

1.具有违法性

2.具有不可履行性

3.自订立之时就不具有法律效力

建设工程无效合同情形

1.承包人未取得施工资质或者超越资质等级的

2.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的

3.必须进行招标而未招标或者中标无效的

4.承包人非法转包、违法分包的

免责条款无效的情况

1.造成对方人身伤害的

2.因故意或重大过失造成对方财产损失的

2.无效合同的效力与处理

项目

内容

无效合同的效力

1.合同自始没有约束力

2.合同部分无效，不影响其他部分的效力（可部分无效）

3.合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款（清理、结算、仲裁条款）

无效合同的处理

1.因该合同取得的财产，应当予以返还（返还）

2.不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿（折价补偿）

3.有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失（赔偿损失）

4.双方都有过错的，应当各自承担相应的责任

二、效力待定合同

1.效力待定合同的类型

类型

是否有效

不需要追认的特例

限制民事行为能力人订立的合同

法定代理人追认后合同有效

未作表示视为拒绝追认

（相对人催告在30天内追认，善意相对人有撤销的权利）（2021变化）

但纯获利益的合同（接受赠与和中奖）或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同

无权代理人签订的合同

被代理人追认后，合同有效

未作表示视为拒绝追认

（相对人催告在30天内追认，善意相对人有撤销的权利）（2021变化）

表见代理

lZ304017合同的履行、变更、转让、撤销和终止

一、合同的履行

合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务

二、合同的变更

1.合同的变更须经当事人双方协商一致；

2.对合同变更内容约定不明确的处理——推定为未变更。

三、合同的转让

1.合同不得转让的情况：

1）债权性质不得转让。

2）当事人约定不得转让。

3）法律规定不得转让。

2.合同权利的转让

1）合同权利的转让应通知债务人（债权转让无需债务人同意），未经通知，该转让对债务人不发生效力。

2）抗辩权随之转让，债务人可以向受让人主张抗辩权。

3）从权利随同主权利转让，但该从权利专属于债权人自身的除外。

3.合同义务转让

1）债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人。

2）债务转让的，必须经债权人同意。

4.合同中权利义务的一并转让

1）指合同一方当事人将其权利和义务一并转移给第三人，由第三人全部承受。

2）导致原合同关系消灭，第三人取代了转让方的地位，产生了一种新的合同关系。

3）必须经对方当事人同意才能权利义务一并转让。

四、可撤销合同

1.合同被撤销后与无效合同的后果一样。

（自始无效，而不是从被撤销时无效；合同部分无效，不影响其他部分的效力）

2.撤销权的灭失

1）欺诈、显失公平当事人自知道或应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的。

2）重大误解的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起90日内没有行使撤销权的。

3）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起1年内没有行使撤销权的。

4）当事人知道后明确表示或以自己的行为表明放弃撤销权的。

5）当事人自民事行为发生之日5年内没有行使撤销权的。

五、合同的终止

1.合同解除的特征

1）合同解除的前提是有效合同。

（无效、可撤销合同不发生合同解除）

2）合同解除须具备必要的解除条件。

3）合同解除须有解除行为。

4）合同解除的效果是合同关系自始消灭或向将来消灭。

2.合同解除的分类

项目

内容

约定解除

1.协商一致解除

2.行使约定解除权的解除（在原合同中约定了解除条件）

法定解除

单方解除

1.不可抗力：

因不可抗力致使不能实现合同目的

2.预期违约：

在履行期限届满前，当事人明示或以自己的行为表示不履行主要债务

3.延迟催告解除：

当事人一方延迟履行主要债务经催告后在合理期限内仍未履行

4.迟延解除：

当事人一方延迟履行主要债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的（注意一定是确实无法补救无法继续履行的）

3.解除合同的程序（2021变化）

1）一方主张解除合同的，应通知对方。

2）合同自通知到达对方时解除。

（不需要对方同意）

3）对方有异议的，可以请求法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

4）当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，法院或仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。

5）当事人对异议期限有约定的从其约定，无约定的，最长为3个月。

4.施工合同的解除

项目

内容

承包人有以下情形，发包人可以解除施工合同

1.承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的

2.合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的

3.已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的

4.承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的

发包人有以下情形，承包人可解除施工合同（2021变化）

1.提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性规定的，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的

2.不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的

lZ304018违约责任及违约责任的兔除

1.违约责任的特征

1）违约责任的产生是以合同当事人不履行合同义务为条件。

2）违约责任具有相对性。

3）违约责任主要具有补偿性，旨在弥补非违约方的损失。

4）违约责任可由当事人约定，但约定不符合法律要求的，将被宣告无效或被撤销。

5）违约责任是民事责任的一种形式。

2.违约责任应具备的条件

1）合同当事人发生了违约行为；

2）非违约方只需证明违约方的行为不符合合同约定，便可要求其承担违约责任，而不需要证明其主观上是否具有过错；

3）违约方若想免于承担违约责任，必须举证证明存在法定的或约定的免责事由。

3.违约责任的种类

继续履行、停止违约行为、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金、定金。

lZ304020劳动合同及劳动者权益保护制度

一、劳动合同的种类

1.劳动合同分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限的劳动合同三种类型。

2.可以签订无固定期限劳动合同的情形

1）劳动者在该用人单位连续工作满10年的。

2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的。

3）连续订立2次固定期限劳动合同，且劳动者无规定不良情况。

4）用人单位自用工之日满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

二、试用期的规定

1.同一用工单位与同一劳动者只能约定1次试用期。

2.试用期包含在劳动合同期限内。

3.劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同的期限。

4.用人单位在试用期内解除劳动合同的应当向劳动者说明理由。

5.试用期的期限和工资

名称

劳动合同期限

试用期限

试用期的期限

3个月－1年

不超过1个月

1年－3年

不超过2个月

3年以上固定期限和无固定期限

不超过6个月

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月

不得约定试用期

试用期的工资（三不低于）

1.不得低于本单位相同岗位最低档工资

2.不得低于劳动合同约定工资的80%

3.不得低于用人单位所在地的最低工资标准

lZ304022劳动合同的履行、变更、解除和终止

一、劳动合同的履行

1.劳动者报酬

项目

内容

劳动报酬

1.货币工资：

工资、奖金、津贴等

2.实物报酬：

以免费或低于成本提供的物品和服务

3.社会保险

支付规定

1.工资不得低于当地最低工资标准

2.工资应以货币形式按月支付，不得以实物或有价证券代替货币支付

3.用人单位应当依法向劳动者支付加班费

4.劳动者在法定休假日、婚丧假、探亲假、产假和依法参加社会活动期间，以及非因劳动者原因停工期间，用人单位应支付工资

欠薪处理

劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令

二、劳动合同的解除

1.劳动者单方解除劳动合同

预告解除

立即解除

1.劳动者提前30日以书面形式通知用人单位

2.试用期内提前3日通知用人单位

1.不需事先告知用人单位

2.用人单位违法危及了劳动者的人身安全

1.未按约定提供劳动保护或者劳动条件的

2.未及时足额支付劳动报酬的

3.未依法为劳动者缴纳社会保险费

4.用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的

5.致使劳动合同无效的

1.用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的

2.用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的

2.用人单位单方解除劳动合同

预告解除（无过失性辞退）

随时解除（过失性辞退）

1.用人单位提前30日以书面形式通知劳动者

2.额外支付1个月工资

3.主要原因劳动者能力不足

1.用人单位可随时解除

2.主要原因是劳动者违法、严重违纪

1.劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作，也不能从事另行安排工作的

2.劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位仍不能胜任

3.原劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行，未能就变更合同达成协议的

1.在试用期间被证明不符合录用条件

2.严重违反劳动纪律或单位规章制度

3.严重失职、营私舞弊，对用人单位造成重大损害的

4.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作造成严重影响，经提出拒不改正的

5.特殊情况致使劳动合同无效

6.被追究刑事责任

3.用人单位不得解除合同的情形

1）特殊岗位未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。

（职业病）

2）在本单位患职业病或因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力。

（因工）

3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内。

（医疗期）

4）女职工在孕期、产假、哺乳期内。

（保护女职工）

5）在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的。

（保护大龄老员工）

三、劳动合同的终止

1.终止情形

1）劳动合同期满的。

2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。

3）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的。

4）用人单位被依法宣告破产的。

5）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。

lZ304023合法用工方式与违法用工模式的规定

一、劳动派遣

1.劳务派遣的显著特征是劳动者的聘用与使用分离。

（聘用单位是劳务派遣单位，使用单位是用工单位）。

2.劳务派遣用工的岗位（临时性、辅助性、替代性）

1）适用于临时性、辅助性或替代性的工作岗位。

2）临时性指存续时间不超过6个月的岗位。

3）辅助性指非主营业务岗位。

4）替代性指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可由其他劳动者替代工作的岗位。

3.劳务派遣单位及劳动派遣合同

1）劳务派遣单位应与劳动者订立2年以上固定期限合同，按月支付报酬；

2）被派遣的劳动者在无工作期间，应由劳务派遣单位按月支付当地最低工资标准；

3）劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用；

4）用工单位按同工同酬原则给劳动者支付报酬；

5）用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

4.劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害，由劳务派遣单位申请工伤认定，用工单位协助。

lZ304024劳动保护的规定

一、劳动者的工资

1.加班待遇

1）一般加班支付不低于工资的150%的工资报酬。

2）休息日安排劳动者工作又不能补休的，支付不低于200%的工资报酬。

3）法定休假日安排工作的，支付不低于300%的工资报酬。

2.工资在剔除以下各项后，不能低于当地最低工资标准

1）延长工作时间工资。

2）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴。

3）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇。

最低工资的具体标准由省级人民政府规定，报国务院备案。

3.分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。

施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。

分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包

单位先行清偿，再依法进行追偿。

工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。

二、女职工及未成年工的劳动保护

1.女职工劳动保护

项目

内容

禁止重体力

不得矿山井下/四级体力劳动强度的劳动

经期保护

不得在经期从事高处/低温/冷水作业/三级体力劳动强度的劳动

孕期保护

在怀孕期间不得从事第三级体力劳动/孕期禁忌从事的劳动

不得安排怀孕7个月以上的女职工加班/夜班

产假待遇

《劳动法》：

女职工享受不少于90天的产假

《女职工劳动保护特别规定》：

女职工享受不少于98天的产假

哺乳期保护

不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事三级体力劳动和哺乳期禁忌的劳动

不得加班/夜班

三、劳动者的社会保险与福利

1.各种保险缴纳情况

项目

内容

基本养老保险

由用人单位和个人共同缴纳

基本医疗保险

由用人单位和个人共同缴纳

工伤保险

由用人单位缴纳，职工不缴纳

失业保险

由用人单位和职工共同缴纳

生育保险

由用人单位缴纳，职工不缴纳

lZ304025劳动争议的解决

1.不属于劳动争议的情形

1）劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷。

2）劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷。

3）劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的鉴定结论的异议纠纷。

4）家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷。

5）个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷。

6）农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。

2.劳动争议的解决方式

项目

内容

协商

——

调解

主体：

用人单位内部的劳动争议调解委员会

组成：

工会代表、职工代表、用工单位代表（三方）

性质：

非必要程序，形成的调解协议无强制执行力

仲裁

主体：

劳动争议仲裁委员会（用人单位所在地）

组成：

劳动行政主管理部门、同级工会代表、用人单位代表（三方）

申请仲裁的时效：

1）劳动争议申请仲裁的时效是一年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算

2）劳动关系存续期间因拖欠报酬发生争议的，申请仲裁时效不受限制

3）劳动关系终止，应当自劳动关系终止之日起一年内提出

4）适用仲裁的中止与中断

诉讼

必须先劳动仲裁后诉讼

自收到仲裁裁决书15日提出诉讼

一方当事人在法定期限内不起诉又不履行仲裁裁决的，另一方可向人民法院申请强制执行

对未经仲裁程序直接起诉到法院的劳动人事争议案件，法院应裁定不予受理；对已受理的，应驳回起诉

lZ304030相关合同制度

lZ304031承揽合同的法律规定

1.承揽合同的主要特征

1）承揽合同以完成一定的工作并交付工作成果为标的。

（看成果不看过程）

2）承揽人须以自己的设备、技术和劳力完成所承揽的工作。

未经定作人的同意，承揽人将主要工作交由第三人完成的，定作人可以解除合同；经定作人同意的，承揽人也应就第三人完成的工作成果向定作人负责。

承揽人有权将辅助工作交由第三人完成。

承揽人将承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就第三人完成的工作成果向定作人负责。

3）承揽人的工作具有独立性：

承揽人在工作期间，应接受定作人必要的监督检验，但不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。

2.承揽人义务要点

1）材料检验的义务：

承揽人提供材料的，接受定作人检验；定作人提供材料的，承揽人应及时检验，发现不符合约定的，应当及时通知定作人更换、补齐或采取其他补救措施，承揽人不得擅自更换。

2）未经定作人许可，不得留存复制品或技术资料。

3）共同承揽：

共同承揽人对定作人承担连带责任，当事人另有约定的除外。

3.承揽合同的解除

1）承揽人的法定解除权

定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，定作人逾期不履行的，承揽人可以依法解除合同。

2）定作人的解除权

（1）法定解除权

承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，未经定作人同意的，定作人可以解除合同。

（2）法定任意解除权

定作人在承揽人完成工作前可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

（无需任何法定理由）（2021变化）

lZ304032买卖合同的法律规定

1.买卖合同的法律特征

1）是一种转移财产所有权的合同。

2）是有偿合同。

3）是双务合同。

4）是诺成合同：

意思表示一致时即可成立，不以交付标的物为合同成立要件。

买卖合同可以是书面的，也可以是口头的，但对于房屋买卖等标的额较大的财产买卖，应当签订书面合同。

2.标的物交付的方式

交付方式

内涵

案例

现实交付

直接交付标的物

一手交钱一手交货

简易交付

标的物合同订立前已为买受人占有，合同生效视为完成交付

买下了租住的房屋

占有改定

合同生效后标的物仍由出卖人继续占有，但其所有权已转移给买受人

原房主卖了房，已办理过户，但等他买好新房再搬出去

指示交付

标的物为第三人合法占有，买受人取得了返还标的物请求权

设备租给张三，又卖给李四，李四获得了向张三返还设备的权利

拟制交付

交付标的物的权利凭证（仓单、提单）给买受人

把提货单给买方

3.标的物毁损灭失风险的承担

情况

毁损、灭失的风险

一般原则（以交付作为分水岭）

在标的物交付之前由出卖人承担，在交付之后由买受人承担

法律另有规定或当事人另有约定的除外

因买受人原因致使标的物不能按期限交付的（买方原因延期交付的）

买受人自违反约定之日起承担风险

出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物

除当事人另有约定的外，毁损、灭失