具独创性的汉字印刷字体单字是著作权法保护的美术作品.docx
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具独创性的汉字印刷字体单字是著作权法保护的美术作品
具独创性的汉字印刷字体单字是著作权法保护的美术作品
陶鑫良
2011-11-2810:
12:
50 来源：
《法学》2011年第7期
作者简介：
陶鑫良，男，（1950—），上海浦东人。
上海大学教授，法学院副院长及知识产权学院院长，博士生导师。
中国法学会知识产权研究会副秘书长，中国科技法学会副秘书长，中华全国律师协会知识产权专业委员会副主任。
复旦大学、西北工大、台北政治大学、美国亚太法学研究院等大学与机构聘为特邀研究员和兼职教授。
张平，北京大学法学院教授、博士生导师。
北京大学知识产权学院常务副院长，北京大学科技法研究中心主任，北京大学法学院互联网法律中心主任，国家知识产权战略实施研究基地主任，国家数字版权研究基地主任。
摘要：
具有独创性的汉字印刷字体之单字属于受我国著作权法保护的美术作品。
汉字字体包括印刷字体具有抽象的风格特征故不具可复制性，从而不受我国著作权法保护。
汉字印刷字体字库包括其数字化的软件字体字库因不具独创性，依法不能构成美术作品包括汇编美术作品。
关键词：
汉字印刷字体单字字体字库字体软件字库独创性美术作品著作权
一、关于汉字字体、汉字印刷字体及单字和汉字印刷字体字库
（一）汉字字体及其单字
“字体，又称书体，是指文字的风格式样。
”“中国文字有正、草、隶、篆、行五种。
每种字体中，又根据各种风格，以书家的姓氏来命名，像楷书中有欧（欧阳询）体、颜（颜真卿）体、柳（柳公权）体等等。
”[1]字体其实就是指趋同或者统一的某种特定的文字之表达特性与风格特征，或称文字的字型风格或字体形象。
某种特定字体的字型风格、字体形象覆盖了这一字体的所有单字，具体渗透和表现在这一字体的所有单字上。
例如爱新觉罗•启功先生创立了自成一体的“启功体”，又如舒同先生创设的独具风格的“舒同体”，各自独有其特定的字形表达特性或称风格特征，无论通篇长卷还是匾额题词，稍通书法者一眼即能辨识。
尽管启功先生或舒同先生在两次落笔书写同一个汉字时，其着墨笔画或许会稍有变化，但是其特定的字形表达特性即风格特征却是非常趋同和鲜明的。
字体本身是概括的、抽象的和无形的，字体必须落实与依附在具体的、有形的单字或单字集合上后才能显示和表达。
（二）汉字印刷字体及单字
印刷字体是“指供排版印刷用的规范化文字形体”，而印刷的定义在国家标准《印刷技术术语》中被阐明为：
“使用印版或其他方式将原稿上的图文信息转移到承印物上的工艺技术。
”[2]所谓印刷字体，就是将原稿上该字体的文字字形通过技术工具以印刷方式转移到承印物上并且保持该文字字形在印刷前后一模一样的字体，就是通过规范化、规格化、模具化的印刷技术手段机械性复制再现或者数字化复制再现“规范化文字形体”。
汉字印刷的技术手段先后主要经历了三个历史阶段。
第一历史阶段是早期发明的雕版印刷阶段，其先将写好的文字反贴于木板上，然后将木板雕刻成反体凸字的印版。
当时我国雕版印刷的主要字体是宋体楷书。
第二历史阶段是毕异发明了印刷活字以后的活字印刷阶段，从胶泥活字、木制活字、铜制活字一直演变为后来最常用的铅铸活字。
近现代的铅铸活字通常是通过字模制造的，字模一般就是凹型字符的铸字模具，用铸字机通过字模将铅合金铸成活字再进行活字印刷。
由于汉字单字的数量成千上万，字形复杂多变，设计费时费力，字模制造困难，所以多年来我国汉字成套活字印刷字体主要局限于黑体、楷体、宋体与仿宋体。
第三历史阶段是王选教授发明了汉字激光照排系统后的电脑照排阶段，就此告别了铅与火的历史，迈人了光与电的时代，告别了我国已经沿用数百年的活字印刷技术，进人了计算机激光照相排版的数字化印刷时代，从此传统的铅铸活字字库进化为由计算机软、硬件有效支持的数字化计算机软件字库。
通过计算机运作的数字化字库之汉字印刷字体至今主要仍是黑体、楷体、宋体与仿宋体等，但一些创新的汉字印刷字体例如倩体、静蕾体等也陆续通过数字化技术脱颖而出。
（三）汉字印刷字体字库和汉字印刷字体软件字库
汉字印刷字体字库就是某一汉字印刷字体之若干数量的单字及其字符等按照国家标准、行业标准、企业标准或者其他标准的规模化集合，例如过去遵循GB2312-80国家标准规定的单字数量及其排列方式的铅铸活字规模化集合所组成的传统汉字印刷字体活字字库；还有现在遵循同一GB2312-80国家标准依靠计算机汉字激光照排系统运作与实现的数字化汉字印刷字体软件字库。
当今汉字印刷字体软件字库的数字化运作离不开计算机软件这一技术手段。
早在上世纪80年代初，互联网还没有问世，而发展伊始的计算机软件也还没有介人字体领域，但我国国家标准主管部门就已于1981年5月1日起施行作为国家标准的GB2312-80简体汉字字符集字库，其全称为《信息交换用汉字编码字符集——基本集》，其共收录6763个汉字，并对该6763个汉字进行了“分区”处理。
当时，例如黑体、楷体、宋体与仿宋体等各类汉字印刷字体适用该国家标准后就形成了相应各类汉字印刷字体活字字库。
上述GB2312-80国家标准一直沿用至今，不但原来传统铅字的汉字印刷字体活字字库，而且后来居上的数字化汉字印刷字体软件字库，都适用这一国家标准规范。
科技进步的巨大力量至今已经将传统铅字的汉字印刷字体活字字库从市场到工厂全面淘汰出局，现在使用的都已全面演变为数字化的汉字印刷字体软件字库。
例如1995年汉仪公司就向市场推出了其56款计算机汉字印刷字体软件字库；而方正集团目前在市场上推广应用的是包括方正黑体、楷体、宋体、仿宋体与倩体等数以百计汉字印刷字体软件字库；此外，还有诸多如汉鼎字库、文鼎字库、微软字库、长城字库、华康字库、华文字库、创艺字库、金山字库、昆仑字库等等，都是汉字印刷字体软件字库。
（四）汉字印刷字体字库的计算机软件
汉字印刷字体字库的计算机软件是汉字激光照排系统的技术手段和技术支柱。
汉字激光照排系统对汉字字体软件字库的运作及其单字的调用都离不开计算机软件或其电子产品。
但即使这样，对于汉字印刷字体软件字库及其单字，计算机软件仍然只仅仅是实现其再现、传输与显示、打印功能的技术工具而已。
运作汉字印刷字体软件字库的计算机软件可能依法构成计算机软件作品，但其不属于本文讨论的美术作品。
二、域外字体、印刷字体及其单字的法律保护状况考察
（一）日本著作权法的规定及相关案例
日本著作权法规定了美术作品及其项下的书法类内容，法院在相关案例中也予以保护。
[3]
例如在“动书I事件”一案中，法院将当作标题使用的字体单字，视为美术作品项下的书法内容保护，认定其构成“著作物”即作品。
但该案认定被告的行为并没有构成侵权。
[4]在“J士字体事件”一案中，法院强调保护字体单字的条件是其“必须与原先字体相较之下存有显著特征之独创性存在；且其本具独创性的汉字印刷字体单字是著作权法保护的美术作品身需同时具备美感特征而可成为美术鉴赏之对象，方属相当”。
[5]法院认为该案中涉案之字体及单字，与原来一贯应用的“ゴシック夕体（gothic字体）”并无显著差异，无法满足上述独创性与美感之要件，因此不能被认定为“著作物”或者“应用美术著作物”。
[6]
（二）我国台湾地区保护印刷字体的专门化法律规范
我国台湾地区1992年修正公布之“著作权法”第5条第1项明列作品即“著作”的类别，但其具体内容则授权著作权主管机关制定各类著作之例示加以明确。
1992年我国台湾地区内著字第8184002号公告“‘著作权法’第五条第一项各款著作内容例示”，将第二项第四款“美术著作”阐明为：
“包括绘画、版画、漫画、连环图（卡通）、素描、法书（书法）、字型绘画、雕塑、美术工艺品及其他之美术著作。
”其中将关于印刷字体的“字型绘画”与一般书写的“法书（书法）”并列。
1998年再以“第8703775号函释”，将“书法”定义为“系指就文字以个别独具之技巧予以书写之创作”，将“字型绘画”定义为“属绘画之一种，系指一组字群，包含常用之字汇，每一字均具有相同特质之设计，而表达出其整体性之创意。
”此外，我国台湾地区1996年曾通过其内著字“第8508305号函释”认定由电脑产生的“字型”不能成为“字型绘画”。
但在1997年又通过其内著字“第8616210号函释”进行了纠正，认为“著作权法”关于“著作”之定义并未限定著作人所使用之创作工具及其著作完成时所附着之媒体，创作者凭其经验与灵感，利用电脑绘图系统程式表达思想或感情，仍可为创作行为。
[7]
（三）德国保护印刷字体的《字体法》
参与发起签署《印刷字体保护及国际备案协定》的德国，在其1986年终稿的专门的《字体法》中规定：
“对于独创性的印刷字体，可由著作权法依图案和外观设计法按照模型进行法律保护；印刷字体的保护期间为10年，可以续期5年、10年、15年，累计不超过25年。
”此后德国法院对很多印刷字体设计给予了法律保护。
例如“未来字体”的设计者之一PaulBauer的继承人成功地指控了铸造XX使用“未来体字型”的侵权行为。
[8]
（四）英国及我国香港以版权和外观设计双重保护印刷字体及单字
1986年英国发布白皮书认为：
“虽然个别字体可以根据现行版权法获得保护，或作为一种外观设计予以注册，但整套字体的设计并不能根据《1949年注册外观设计法令》进行注册，甚至可能不符合获取版权保护的资格。
”英国1988年通过的《版权、工业设计和专利法》规定个别字群或个别字母可以获得版权保护。
该法第178条实际上将印刷字体的个别字群或个别字母归类于“印刷时使用的装饰性图案”。
该法第55条规定，印制字体的版权保护有效期为25年。
该法第54条又明确规定：
“对于附有印刷字体设计的艺术作品，下列情况不属于侵犯版权行为：
（a）在一般打字、作文、排版或印刷过程中使用该字体；（b）为上述使用而管控任何物品；（c）处置因上述使用所产生的文档与材料。
”即使上述物品涉及侵权，亦不认定侵犯该作品的版权。
英国一直通过版权法和外观设计法双重保护印刷字体的“个别字群甚至于个别字母”，但其版权法第54条又特别规定了相应的“视为不侵权”的例外情形。
[9]
鉴于历史原因，现行《香港版权条例》因循英国1988年《版权、工业设计和专利法》，一方面认为其涵盖汉字字体及单字；另一方面也沿用了该法第54条“视为不侵权”的例外规范。
[10]
（五）美国对字体字库软件和印刷字体及其单字的法律保护
美国对于字体或印刷字体及其单字、字库的法律保护，主要反映在对相关字体软件字库之计算机软件的法律保护和对字体包括印刷字体及其单字能否作为“绘画、图形与雕塑作品”保护两方面。
对于前者即字体软件字库的计算机软件，美国版权局在1988年还认为字体及字库的数字化表现形式不构成独创性创作，因此不给予相关计算机软件以版权登记，但两年后美国版权局却决定给予“能生成特定字体的软件以版权注册登记”。
[11]Adobe诉SouthernSoftwareInc.（SSI）案[12]是一个典型案例。
对于后者即字体（包括印刷字体）及其单字能否作为“绘画、图形与雕塑作品”保护，美国的情况较为复杂。
一方面美国版权法本身并没有排除对其进行保护，而《美国版权法》第101条还明确了“绘画、图形与雕塑作品”包括“印刷体”（prints）等平面或立体作品。
[13]美国版权局曾于1911年给予字体字库以版权保护；但1976年后不再给予字体字库以版权登记，认为其不能满足《美国版权法》第102条所规定的独创性与“分离特性与独立存在”条件（即根据美国版权法的规定，作为实用物品只有在其具有的绘画、图形或雕塑的特征能够与字体的实用功能相分离并能够独立存在的时候，才可认定其可版权性）。
美国版权局涉及版权登记的相关规则例如C.F.R第202.1条“不受版权保护的对象”（a）款规定，“单词和短词组例如姓名、名称与口号，常见符号设计，印刷装饰、字母或颜色的微小变化，成分或内容的简单列举”都不属于版权保护对象。
又如C.F.R第202.1条（e）款又规定了“typefaceastypeface”不受版权保护。
然而，这里没有简单表述为“typeface"即印刷字体，而是表述为“typefaceastypeface"，笔者认为其意即“仅仅作为印刷文字之传情达意功能用的印刷字体”。
尽管美国版权局在其相应规则中明确了“wordsandshortphrases”和“typefaceastypeface”的“不可版权性”，但这仅是美国版权局的规则，并非法律位阶上的美国版权法直接规范。
可以注意到，在近年来的美国法院相关案件的审判实践中，法院并没有从根本上一概否定字体包括印刷字体及其单字的“可版权性”，大多没有仅仅简单援引美国版权局的上述“不可版权性”的规则，而常注重于《美国版权法》第102条规定的“独创性”与“分离特性与独立存在”的判析。
加利福尼亚中区地方法院2010年审理与简易判决的Zhangv.Heineken诉讼案件就是一个典型案例。
该案法院以简易判决驳回了YuZhang要求裁定其“传统中国画”系列汉字书法作品是“可版权的”并给予版权登记的诉讼请求，但驳回的主要理由不是其不能满足“分离特性与独立存在”之条件，也不是“不可版权性”，而是“尽管独创性标准对作者所做创造性之量的要求是低的，但它不可忽略”，尽管“YuZhang的‘传统中国画’是精心制作的，但未达到最低独创性要求”，“即使是用毛笔书写的。
”[14]
（六）《印刷字体保护及国际备案协定》
与印刷字体相关的唯一国际公约是《印刷字体保护及国际备案协定》，[15]其于1973年6月签署，但至1996年3月20日才生效。
其明确缔约方可以选择版权法、工业设计法、特殊立法以及多重法律保护印刷字体，但其他的规定模糊或者粗略。
该国际条约迄今只有十来个国家参加，我国至今还没有加人，其影响有限。
三、具有独创性的汉字印刷字体单字属于美术作品受著作权法保护
对于字体包括印刷字体及其单字的法律保护，唯一相关的《印刷字体保护及国际备案协定》国际条约的规定粗略，影响有限，而且我国没有加人；同时各国的相关立法及其行政、司法实践各行其是，莫衷一是；我国目前也没有如同我国台湾地区或者英国的专门化的针对性立法；而且相对于字母简单组合的西方文字及单字而言，形体较为复杂的汉字及单字更容易成为著作权法保护的美术作品。
在我国法院具独创性的汉字印刷字体单字是著作权法保护的美术作品已经发生的相关判例中，有的认定汉字印刷字体字库之字型属于具有审美意义的美术作品，[16]并认为该汉字字体字库“是美术作品的集合”，其“每个汉字和字符”都系经“独立创作完成，构成美术作品”；[17]有的则判决汉字字体字库及其计算机软件属于美术作品，但其单字都不构成美术作品。
[18]我国业界与学界对汉字字体字库及单字的作品性质、生成条件等问题的认识，仍然存在着差异和冲突。
在这样的国内外背景下，应当在我国现行著作权法的架构下分析汉字印刷字体及其单字的法律保护问题。
（一）不具可复制性的汉字印刷字体不受我国著作权法保护
从我国著作权法保护的现有作品分类来看，汉字字体包括印刷字体之单字应纳人美术作品范畴。
美术作品，“是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。
”[19]众所周知，美术作品的首要功能是“审美意义”，而不是传情达意（传情达意是文字作品的首要功能）。
具备独创性的汉字印刷字体单字作为美术作品，被保护的不是其传情达意的文字涵义而是其作为艺术作品的字型或称字形，其相应的首要功能就是审美意义，在于“表形不表意，是画不是文”。
汉字字体包括印刷字体本身是抽象的和无形的，必须依附在有形的单字及其字库上才能显示和表达；而且并非所有汉字字体或者汉字印刷字体都有独创性，其中有一部分汉字字体包括印刷字体可能达到独创性高度。
然而，无论是否具备独创性的汉字字体包括汉字印刷字体，其本身仅仅作为一种抽象和无形的表达特性或风格特征，必须具体落实到单字上才能显示和展现，所以汉字字体包括印刷字体本身没有可复制性，因而其不受我国著作权法的保护。
（二）具独创性的汉字印刷字体单字属于受我国著作权法保护的美术作品
同时具备独创性与可复制性而且没有超过法定著作权保护期限的汉字字体包括印刷字体之单字可以作为美术作品受我国著作权法保护。
必须强调的是，不是所有的汉字印刷字体都具有独创性，而且在具有独创性的汉字印刷字体中也不是所有的单字都具有独创性，只是那些具有独创性并且没有超过法定著作权保护期限的汉字字体之单字才是我国现行著作权法保护的美术作品。
但因为汉字各单字之间字形繁简八笔画多少的不同，同一汉字印刷字体之具独创性的字形风格与字形特征也并不是都能在每一个单字字形上充分体现和展现，其中笔画较多的单字往往能充分体现该印刷字体的特定风格，容易具备独创性并因此构成美术作品，其中笔画较少的单字却常常不足以体现该印刷字体的特定风格，可能不具备独创性从而不构成美术作品。
例如在方正公司创新的倩体字库中，“飘柔”两个倩体单字因其字型较为复杂已充分体现了汉字倩体印刷字体的独创性，依法属于美术作品，而如“一”、“二”这两个倩体单字，因其字型简单难以达到独创性门槛，从而不属于美术作品。
笔者认为，可以将我国现在使用的汉字印刷字体及其单字分成四类：
第一类是早已超过了法定著作权保护期的字体，例如黑体、楷体、宋体、仿宋体等，这些汉字印刷字体之单字现在都已不享有著作权财产权利；第二类是在上述黑体、楷体、宋体、仿宋体等基础上改进但其改进程度未达到独创性高度的字体，这些汉字印刷字体之单字现在也不享有著作权财产权利；第三类是在上述黑体、楷体、宋体、仿宋体等基础上改进但其改进程度达到了独创性高度的字体，其单字如果仍然在法定著作权保护期内，则享有著作权财产权利；第四类主要是基于创新并达到了独创性高度的新类型字体，例如前述方正诉宝洁“飘柔”著作权诉讼案涉及的“倩体”汉字印刷字体，此外还有徐静蕾手创的“静蕾体”，以及前述“启功体”、“舒同体”等。
这些汉字印刷字体之单字如果仍然在法定著作权保护期内，则其著作权之财产权利依法受保护。
据统计，在人们商业使用或者非商业使用的汉字印刷字体及其单字中，至少百分之九十五以上属于上述第一、二类已经过了法定著作权保护期的黑体、楷体、宋体、仿宋体等单字。
有人一再强调如果一旦认可“可版权的”汉字字体单字享有著作财产权，就会出现“字字要付钱，人人得缴费”的垄断汉字的形势，就会造成“中国人没有免费的计算机字体可用”的局面。
[20]其实这完全属于一种误解，因为使用者对汉字印刷字体的使用完全可以进行自主选择，即其可以自主选择使用须支付著作权使用费的第三、四类汉字印刷字体，也可以选择使用无须缴费的第一、二类汉字印刷字体。
正如同在机场候机，既可以选择在不用付费的候机大厅里候机，也可以选择进人须付费的贵宾休息室候机，其均属当事人的自由选择，悉听尊便。
所以那种“字字要付钱，人人得缴费”的局面决不会出现。
（三）不具独创性的汉字印刷字体字库不属于美术作品[21]
汉字印刷字体字库是遵循国家标准或者其他标准，按照其排列规则、数量规则所进行的规模化的简单集合。
如果根据现行GB2312-80国家标准，每个汉字印刷字体字库的基本汉字不少于6763个单字并按序排列。
无论是过去的传统的物理性的汉字印刷字体活字字库，还是现在计算机软件支持的数字化的汉字印刷字体软件字库，万变不离其宗，究其实质都还是同样的汉字印刷字体之单字的简单集合；其中部分单字可能具有独创性。
但即使是单字具有独创性的汉字印刷字体字库，也不属于我国著作权法保护的美术作品。
一方面，数以千计之汉字单字组合的汉字印刷字体字库难以认定为单一的美术作品。
另一方面，汉字印刷字体字库无法作为法律保护的汇编作品，根据我国《著作权法》第14条有关“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品”之规定，汇编作品的独创性只能体现在“其内容的选择或者编排”的独创性方面。
但是在我国，汉字印刷字体字库“内容的选择或者编排”是有国家标准的，而且这些国家标准都是非常简单的，没有也不能对其内容和编排进行任意选择和任何取舍，也无法进行相应创作和创新。
所以，在“内容的选择或者编排”上没有独创性的汉字印刷字体字库，不能构成我国著作权法保护的汇编美术作品。
注释：
[1]XX百科“字体”词条，http：
//baike.baidu.com/view/285104.htm,2011年6月8日访问。
[2]XX百科“印刷字体”词条，http：
//baike.baidu.mm/view/297639.htm.2011年6月8日访问。
[3]参见陈际：
《计算机字库产业的发展和保护》，《电子知识产权》2011年第4期。
[4]参见日本东京地判1985年10月30日判决。
[5]参见日本最高法院2002年9月7日判决。
[6]同上注。
[7]参见萧雄淋：
《电脑字型是否受著作权法保护》,http：
//blog.ylib.com/nsgrotius/Archives/2009/12/28/13176,2011年6月10日访问。
[8]参见德国1986年《字体法》。
[9]参见英国1988年《版权、工业设计和专利法》（TheCopyright,DesignsandPatentsAct,简称CDPA）。
[10]SeeMatthiasM.Edrich,TypefaceProtection：
AnOverviewofContemporaryLawsProtectingtheWorksofTypefaceandFontDe-signers,http:
//www.edrich.us/files/own/Is-Typeface-Protection.pdf,2011年6月10日访问。
[11]参见张平、程艳：
《计算机字库产业发展与字体的版权保护》，《电于知识产权》2011年第4期。
[12]参见AdobeSystemsIncorporated,Plaintiffv.SouthernSoftware,Inc.，etal.，Defendants,SouthernSoftware,Inc.，Third–PartyPlaintiffv.AreaSoftwareCorporation,Third-PartyDefendant,NO.C95-20710RMW（PVT），来源于LexisNexis数据库。
[13]参见孙新强、于改之译：
《美国版权法》，中国人民大学出版社2002年版，第6页。
[14]参见YuZhangv.HeinekenN.V.etal.，CaseNo.CV08-6506GAF（RCx），来源于LexisNexis数据库。
[15]SeeViennaAgreementfortheProtectionofTypefacesandTheirInternationalDeposit（1996）.
[16]如北京北大方正电子有限公司诉山东滩坊文星科技开发有限公司侵权诉讼案，参见北京市高级人民法院（2005）高民终字第443号民事判决书。
[17]如北京中易中标电子信息技术有限公司诉微软公司侵权诉讼案，参见北京市第一中级人民法院（2007）一中民初字第5362号民事判决书。
[18]参见北京北大方正电子有限公司诉广州宝洁有限公司著作权侵权案，北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第27047号民事判决书。
[19]参见我国《著作权法实施细则》第4条第8项。
[20]参见张玉瑞：
《计算机字体“商业用字收费”很荒唐》，《经济参考报》2011年5月4日。
[21]参见陶鑫良、潘娟娟：
《商业广告宣传中字体单字使用的著作权辨析——从“飘柔”倩体字形著作权侵权案谈起》，《电子知识产权》2011年第4期。
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