试析保证期间与保证合同诉讼时效.doc

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试析保证期间与保证合同诉讼时效

论文摘要保证期间不同于诉讼时效也不同于除斥期间，而是一种新型期间，保证期间具有可变性、约定性、消灭实体权利等性质。

保证期间与诉讼时效不可兼容于保证制度中，它们存在适用对象、基本理念和根本作用的冲突。

本文认为未来的担保立法应取消保证合同诉讼时效的规定，进一步完善保证期间。

　　论文关键词保证期间诉讼时效不可兼容

　　保证期间和保证合同诉讼时效是我国保证制度中共存的两种期间。

从表面上看，二者各自作用于不同的阶段，前后衔接，共同发挥作用使得债权人与保证人之间的利益达到平衡。

但是，《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）与最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（以下简称《担保法解释》）中关于两者的内容却存在着大量矛盾冲突之处，给理论界和实务界造成了不小困惑。

本文结合《担保法》和《担保法解释》以及国内的学说理论，谈一谈自己的看法。

　　一、保证期间的性质

　　保证期间究竟是一种什么期间？

对此，学界主要有三种观点：

第一种观点认为保证期间当为诉讼时效期间，6个月的法定保证期间经过，保证人获得法定免责事由，债权人即丧失胜诉权，故而它是一种诉讼时效期间；第二种观点认为其应当是一种特殊的除斥期间，它从本质上具有不可变、期间届满即发生权利消灭后果等除斥期间的性质，但是担保法又规定保证期间首先由当事人约定而非直接法定，因此保证期间有其自身特殊性；第三种观点认为保证期间可以成为一种独立的期间类型，而不必要也不应该归入到现有的诉讼时效期间或者除斥期间之中。

　　笔者认为最后一种观点更具合理性，保证期间与诉讼时效、除斥期间虽有诸多联系，但却有着本质差别。

首先，它不同于诉讼时效期间，因为其届满后债权人将丧失所享有的实体权利，此时债权人若受领保证人的履行将构成不当得利。

而诉讼时效届满仅导致胜诉权的消灭而不产生实体权利灭失的后果，债权人受领债务人的履行具有法律上的原因，不构成不当得利。

其次，保证期间与除斥期间也存在着本质上的区别：

第一，适用对象不同。

前者适用于债权人对保证人享有的请求权，后者则适用于形成权。

第二，可变性不同。

前者可以准用诉讼时效中断的规定，而后者则为不变期间，不可中止、中断或延长。

第三，是否可自由约定不同。

前者是约定期间，其具体长短可由债权人和保证人经由协商确定。

6个月的法定期间只是在欠缺当事人约定的情况下进行的一个补正，若有双方当事人的特殊约定则不予适用。

而除斥期间一般由法律直接加以规定，不允许当事人自行约定。

目前，只有少数国家的法律规定当事人可以在特定情形下自行确定除斥期间。

第四，是否具有多样性不同。

在当事人对保证期间约定不明或没有约定的情况下，法律进行补正的期间长短通常为六个月，特殊的为两年；除斥期间的长短则具有多样性，根据不同情况有2个月、1年、2年、5年之别。

　　综上所述，保证期间当为一种独立的新型期间。

它具有以下三个性质：

第一，届满消灭实体权利，债权人在保证期间内不向债务人或保证人提出履行债务或承担责任的请求，则债权人的请求权归于消灭而非是仅仅丧失胜诉权；第二，约定性，保证期间由债权人和保证人自由约定，法律维护自由约定的结果；第三，可变性，保证期间作为一种不同于除斥期间的新型期间，不受除斥期间的不变期间性质的桎梏，可以中止、中断。

　　二、对保证合同诉讼时效规定的质疑

（一）关于诉讼时效的起点

　　根据《担保法解释》第三十四条，一般保证中，保证合同的诉讼时效自判决或仲裁裁决生效之日起计算。

然而按照目前的相应规定和理论，开始计算后的诉讼时效可能根本起不到作用。

因为在判决生效以后还有执行程序，对债务人的财产执行结果如何是判决生效时所无法预知的，保证人一旦根据《担保法》第十七条行使了先诉抗辩权，债权人在判决生效后执行终了前要求保证人承担责任的主张就会被驳回。

执行完毕后，债权人的权利未能有效实现，方可要求保证人的按照保证合同的约定承担责任。

因此，《担保法解释》关于保证合同诉讼时效起算点的规定是存在瑕疵的。

如果规定保证合同的诉讼时效从执行终结之日起开始计算，就可以避免上述的尴尬境地，但同时又产生了另外一个问题，即保证人负担保证责任的期间会更长，这对保证人而言是极其不利的。

因此，如何确定保证合同诉讼时效的起算点，实现债权人与保证人之间的利益平衡是个颇值研究的问题。

（二）关于保证合同诉讼时效的附随中断

　　诉讼时效依据其自身的特点具有可变性，在法定的情形之下可以发生中断。

根据我国《担保法解释》第三十六条第一款规定，在一般保证中，保证债务诉讼时效随着主债务诉讼时效的中断而中断。

从表面上看，这也似乎维护了债权人的利益，避免了债权人因针对债务人的诉讼活动时间过长以至于其还未向保证人主张权利，而有限的诉讼时效就已届满了。

但事实上，这种附随中断的情况在现实生活中发生的几率很小，甚至根本不可能发生。

主债务诉讼时效的中断一般出现以下三种情形：

第一是债权人对债务人提出权利要求或者债务人承诺履行债务，第二是债权人向法院提起诉讼，第三是债权向仲裁委员会申请仲裁。

但此时保证债务诉讼时效还没有开始计算，自无中断之说。

等到保证债务诉讼时效开始计算后，似乎朱债务诉讼时效的中断又缺乏现实可能性。

因为自债权人第一次对债务人提起诉讼或者申请仲裁后，要么债务人承担了责任或者经强制执行，债权人的诉讼要求得到了满足，保证债务随主债的消灭而消灭；要么经强制执行债务依然得不到完全的清偿。

而此时，债权人只可能将权利的矛头对准保证人，不会有主债务诉讼时效的再次中断，自然也不会出现所谓的附随中断的情形。

三、保证期间与保证合同诉讼时效的冲突

　　目前，学界的一种观点认为保证期间和保证合同诉讼时效前后衔接，它们各自作用于不同的阶段，分别发挥着作用。

担保法解释的规定也在事实上造成了保证期间与诉讼时效共存的局面。

然而，从本质上看，二者之间存在着根本的矛盾导致它们相互排斥，不可能共存于保证制度之中。

下面主要从适用对象、基本理念及作用三个方面进行分析。

（一）适用对象冲突

　　无论是保证期间还是诉讼时效，它们都共同适用于债权人对保证人所享有的请求权，但是他们对请求权的处理方式又明显不同。

保证期间届满，债权人如果没有积极的行使权利就将会导致债权人要求保证人承担责任的实体权利消灭，这种消灭具有不可逆转性。

诉讼时效届满则不会引起实体权利的消灭，债权人只会因此丧失胜诉权，其对保证人的权利诉求无法得到法院的支持，但仍然可以要求保证人履行保证义务或承担保证责任，并保有因此而获得的利益。

如此一来，保证期间和保证合同诉讼时效就形成了在适用对象上的冲突，它们争夺着债权人对保证人的请求权，都企图按照各自的方式处理，二者的并用让债权人对保证人的请求权陷入了尴尬境地。

（二）理念冲突

　　私法自治是民法的基本理念，是指民事主体得依其自由意志处理有关私法上的事务，从而形成法律上的权利义务关系，其灵魂就是意思自治。

这一理念在保证制度中也得到了很好的体现。

作为保证合同中的一项重要内容，保证期间首先由债权人和保证人相互协商确定，法律并不直接对其进行强制规定。

只有在没有约定或者约定不明的情况下，保证期间才适用法定的六个月期限，这里的六个月法定期限所起的只是一个补正的功能。

因此，目前确定保证期间以约定为主法定为辅，其反映的就是私法自治理念。

而诉讼时效则完全由法律直接规定，带有极强的法定性和强制性。

它的强制性主要表现为既不允许当事人任意改变期间长短更不允许当事人排除适用。

依据我国的《民法通则》普通诉讼时效期间为两年，短期诉讼时效为一年，依据具体情况还有长短不一的诉讼时效，但无论何种诉讼时效，都是由法律明文规定而非当事人协商确定。

在诉讼时效里，我们看不到自治的空间，所有的空隙都被法律规范填满，其所包含的理念就是法定。

　　保证期间强调自治，诉讼时效注重法定，我们不可能将两种水火难容的理念同时贯彻于这一期限中，否则只会造成逻辑上的矛盾，让人看不清摸不透。

　　（三）作用冲突

　　设立保证之目的在于保证债权的实现，维护债权人合法的利益，避免债权人因债务人不履行或无法履行债务而蒙受损失。

但是，保证合同对于保证人而言，是一种单务且无偿的合同，保证人在负担义务的同时并未从中获取任何利益。

在承担保证责任后，保证人虽然可以向债务人追偿，但通常因债务人偿债能力的降低而面临着极大的风险。

设立保证期间的目的就是维护保证人的利益。

债权人如果怠于行使自己对保证人的权利，则期间届满之后权利就归于消灭，保证人将得以免除保证责任。

丧失权利的危机感将一定程度上有助于债权人积极的行使权利，从而使法律关系尽早趋于稳定。

而诉讼时效的引入，使得债权人具有了双重的期限利益，也将保证人推入了极其不利的境地。

保证人在原有的保证期间外还面临着债权人的追责，这在实质上加重了保证人的负担，致使利益的天平严重的倾向于债权人，打破了原有的平衡。

　　《担保法》设置保证期间很好的维护了保证人的利益，使保证人得以摆脱债务漫漫的困境，恰当的平衡了债权人和保证人之间的利益关系，而诉讼时效的引入则打破了这种平衡。

保证期间和诉讼时效在作用上相互对立存在着根本冲突，难以在保证制度中协同发挥作用。

　　四、结语

　　保证期间具有约定性、可变性和届满消灭实体权利等性质，是一种独立的新型期间。

保证期间和保证合同诉讼时效存在适用对象、基本理念与根本作用等方面的冲突，不可共存于担保制度中。

为平衡债权人与保证人之间的利益，解决目前立法中的前后不一、自我矛盾的问题，笔者认为未来的担保立法有必要对保证期间相关问题进一步明确，从而完善我国的保证制度。

首先，确认保证期间的特殊期间性质，承认其为一种独立期间；其次，取消保证合同诉讼时效的规定，将之从保证制度中剔除出去；第三，对保证期间中断的问题作出进一步的规定，以解决司法实务中的困难。

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