建设工程优先受偿权.doc

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合同法第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。

发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。

建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

”

针对该条如何理解，最高人民法院作出了《关于建设工程价优先受偿权问题的批复》（下称第286条的司法解释）

一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

”

对于建设工程价款的优先受偿权，笔者认为有如下几点理解需要特别关注：

一、能够享有优先受偿权的债权范围

1、只有建设工程价款的主债权才能够享受优先受偿权，发包人应承担的违约金、逾期付款的利息、损害赔偿金等债务不在优先偿付范围。

法定担保物权与约定担保物权通常优先受偿范围不同，只有特别需要优先保护的利益才能成为优先受偿的范围，对于该优先范围，只能由法律直接规定而不能由当事人约定，不过，即使如此，当事人可以对法律规定的优先受偿权范围放弃全部或部分优先受偿权，但该放弃不能事先放弃，可以事后放弃。

对于约定的担保物权，物权法第一百七十三条规定“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。

当事人另有约定的，按照约定。

”而建设工程价款，作为法定的担保物权，其设立的目的是保护工人的劳动报酬和物化到建设工程中的承包人的建筑材料等的优先受偿权，而不是承包人所有的债权都享有优先受偿权，对于承包人不享有优先受偿权的部分债权，承包人可以按普通债权要求发包人承担。

司法解释第三条明确规定“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

”

2、不是所有的主债权都有优先受偿权，承包商承包工程的利润就不应享有优先受偿权（但笔者检索的多个案例均未发现对承包商的利润在优先受偿权中进行剥离），只有承包商物化到工程中去的劳动者的劳动成本、承包商的建筑材料等才应是国家应予以优先保护的债权。

通常认为承包合同中的工程款包括直接工程费、间接费、计划利润和税金四项，其中的直接工程费是指在工程施工过程中直接耗费的、构成工程实体或有助于工程形成的各种费用，它包括人工费、材料费和施工机械使用费以及其他直接费、现场费用，间接费是指虽不直接由施工的工艺过程所引起，但却与工程的总体条件有关的建筑安装企业为组织施工和进行经营管理以及间接为建筑安装生产服务的各项费用，包括企业管理费、财务费及其他费用等，税金是指国家税法规定的应计入建筑工程费用的营业税、城市维护建设税和教育附加（见也谈建设工程承包人的优先权http:

//www.chinacourt.org/article/detail/2004/07/id/125479.shtml）。

对于工程价款中的利润的确定，笔者认为应按同等资质的承包人在该等项目中的一般成本来确定应予优先受偿的数额，如果该项目的承包商实际成本低于一般承包人的，则优先受偿的数额以实际成本确定，其目的在于公平保护其他债权人的利益，不能在其他债权人未能全额受偿的情况下，承包人的利润债权都得到优先保护。

3、承包人垫资建设的工程款应享有优先受偿权，垫资而未直接用于建设工程的款项，不应享有优先受偿权。

用于工程建设的款项，如同建筑材料一样，物化为建设工程的一部分，因此根据司法解释规定的实际用于工程建设的材料等而应享有优先受偿权。

而未用于工程建设的垫资款，实际应认定为借贷关系而不享有优先受偿权。

二、承包人主张优先受偿权的程序和期限

我们必须注意最高人民法院〈关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》是关于合同法第286条的司法解释，因此，我们不能离开合同法第286条的规定单独来理解批复关于建设工程款的优先受偿权。

1、承包人发起的主张建设工程优先受偿的程序。

根据合同法第286条，在发包人逾期支付建设工程价款的情况下，承包人可以先催告发包人在合理期限内付款，在发包人仍未付款的情况下，承包人才能主张处置建设工程而优先受偿。

这里规定承包人是“可以”催告和再给予发包人合理的付款期限，而不是必须催告，但依条款的规定分析，前一句是可以催告和给予宽限期，后一句则是逾期处置建设工程，显然，后面的逾期应是对承包人给予的宽限期的逾期，而不是原来建设工程合同规定的付款期限，如果后一个逾期就是合同约定的期限，则第286条应为三段表述，而不是逾期的表述在给予宽限期之后来规定，因此，承包人主张优先受偿权的，应该先给发包人一个付款宽限期，付款宽限期满，发包人仍未付清款项的，承包人才能主张优先受偿权（中华人民共和国合同法释义，胡康生主编，法律出版社，P439作了类似理解）。

合同法的这一规定实际与物权法第236条的留置权人的实现留置权的规定相类似，而除了建设工程是不动产而不适用留置权外，建设工程的优先受偿权从法律机理上来说，与留置权是一样的。

当然，承包人也可以不给予发包人付款宽限期，此时，承包人可以行使债权人的普通债权清偿权，而要行使优先受偿权的，则必须给予宽限期，这样的理解，才能更好地理解第286条规定的“可以”。

2、承包人在其他债权人处置发包人的建设工程时主张优先受偿权的程序。

上述对合同法第286条的解读，是在承包人发起处置建设工程情况下的规定，如果是发包人的其他债权人，比如抵押权人在处分建设工程时，这个时候，承包人是否还要经过上述程序，笔者认为，承包人不必经过上述程序而可以直接依据司法解释主张优先受偿权了（对于物权法关于留置权的规定，笔者认为也可以作此理解），这是因为给予宽限期是督促债务人自行履行债务，以免因对建设工程的处置而使债务人遭受更大的损失，但在其他债权人已经在处置发包人的建设工程时，这一宽限期的目的就不再必要了，其他权利人也不受该程序的约束，如果非要承包人走相应的程序，不仅可能徒增承包人的程序累赘，而且可能导致承包人的优先受偿权灭失，致使法律规定的承包人的优先受偿权的目的落空。

因此，承包人在其他债权人处置建设工程时，可以向处分人（如是司法程序，则是法院，如果是非司法程序，则是处分的组织者）主张优先受偿权。

3、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

但是，我们需要注意的是承包人行使优先权有个前提条件，就是工程价款必须确定，而建设工程价款，由于建设工程核算的复杂性，即使没有一方的故意拖延核算，也可能在建设工程竣工之日起的六个月的期限内根本不能确定建设工程价款，此时如何处理建设工程优先受偿权就是一个问题了，因为优先受偿权，不仅要在发包人与承包人之间进行权利义务平衡（如果只在他们间平衡，对于另一方原因或者非本方的原因导致的结算价款确定的迟延，承包人的优先受偿权的期限可以相应延期），还要对承包人与发包人之外的其他债权人之间的利益进行平衡，承包人的优先受偿权的长期不确定，必然影响其他债权人的合理预期的确定，在法律和司法解释没有其他规定的情况下，恐怕优先受偿权的期限还是只能是竣工之日起的六个月。

在这种的理解下，对于承包人来说，为有效防范优先受偿权的丧失风险，一是要在工程合同中对于工程结算根据这一规定进行安排（需要关注建设工程司法解释第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。

承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定），二是即使工程未结算，如果发包人的清偿能力发生风险，承包人也应根据预计的工程价款主张优先受偿权。

对于该六个月的期限的理解，杭州中院理解为应是合同法第286条规定的债权人催告的时间，笔者觉得这一理解很有道理，否则对于复杂的建设工程，要在六个月内有效行使优先受偿权，基本不可能，而杭州中院的理解，具有实施操作的可能性，不过，对于工程价款未能结算的，承包人为防范风险，笔者还是建议承包人要在工程竣工的六个月内向发包人发函主张工程价款。

按照杭州中院对六个月的理解，对建设工程享有抵押权的债权人来说（包括对建设工程所占有的土地享有抵押权的债权人），对承包人是否丧失了建设工程的优先受偿权实际是无法判断的，因为发函只发生在发包人和承包人之间，不具有任何的对外表征。

《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》5、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：

建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

那么承包人行使该优先受偿权是否适用诉讼时效的规定?

答：

虽然上述批复规定了该优先受偿权的行使期限为六个月，但从《合同法》第286条的条文本意分析，该六个月的期限，仅是规定应由承包人向发包人催告支付工程价款，至于是否选择折价、拍卖等形式受偿的，并不在该期限内。

但应当明确，从承包人催告时起，就意味着其知道自身可以行使优先受偿权了，所以也应当从这一时间点计算该项权利的诉讼时效，即为两年，若两年内还不起诉的，则应丧失该优先受偿的胜诉权。

4、建设工程的竣工之日存在争议的，应根据建设工程司法解释第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

”确定。

5、建设工程直接以折价或者拍卖、变卖实现优先受偿权的前提条件是工程价款已经确定，如果存在争议，则应通过诉讼程序确认金额，而不能以民事诉讼法第196条、197条的规定直接实现担保物权。

三、分包人的和非法承包人的优先受偿权分析

合同法和司法解释只规定了承包人享有优先受偿权，并未规定分包人和非法承包人享有优先受偿权，笔者认为根据立法目的，分包人和非法承包人都应享有优先受偿权，因为他们一样是劳动者的投入和自己的工程材料物化到建设工程中去的，分包人就自己分包的工程与承包人一起对发包人负连带责任，也应与承包人一样就自己分包的工程享有优先受偿权，而违法的承包人，虽然承包合同违法，但根据建设工程司法解释的规定，只要工程质量符合合同约定，承包人的建设工程报酬就应该得到相应的补偿，这个补偿的金额一般就是合同约定的工程价款，即某种意义上说，就是无效合同的有效化处理，不过，需要注意的是，如果建设工程本身是违法建筑，且该违法建筑不能合法化，则由于建设工程不能变现，承包人当然不能主张所谓优先受偿权了。

四、能够对抗建设工程优先受偿权的购房人的对抗权分析

需要注意的是，最高法院的司法解释规定的并不是一般购房人在支付了大部分购房款后就可以对抗建设工程优先受偿权，而是规定消费者在支付了大部分的购房款后可以对抗建设工程的优先受偿权，也就是只有以消费者的身份出现的购房人才享有这一对抗权。

消费者是一种特殊的买受人，虽然随着社会的发展，纳入到消费品范围的商品会越来越多，消费的概念也会越来越宽泛，但只要我们不能证明买受人的购买不是为了消费的目的，而是主要用于生产经营或者其他非消费