劳动合同法培训一.docx

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劳动合同法培训一

劳动合同法培训

第一章劳动合同订立的风险防范

1、用人单位在订立合同时的误区

用人单位存在的误区表现在如下方面：

1、不签劳动合同对自己有利

（1）支付双倍劳动报酬的风险

（2）自身利益无法得到保护的风险

（3）导致无固定期限劳动合同成立的风险

2、临时工不用签订劳动合同

（1）在《劳动法》生效后，临时工与正式工已经不存在。

（2）临时工与正式工在劳动权利和义务方面已经没有区别。

（3）临时工与正式工在现在的区别就只是在劳动合同期限的不同而已。

3、试用期过后再签订正式劳动合同。

（1）只签订《试用期协议》是不符合法律规定的。

（2）《劳动合同法》第19条第4款规定：

试用期包含在劳动合同期限内。

（3）该条规定：

劳动合同仅约定使用期限的，试用期限不成立的，该期限为劳动合同期限。

4、签订劳动合同时收取押金、扣押证件。

（1）《劳动法》和劳部发（1995）309号；

（2）2006年10月1日高法《劳动争议》解释二

（3）《劳动合同法》第9条

（4）《劳动合同法》第84条第1款和第2款

2、无效劳动合同的法律风险防范

1、无效劳动合同的效力

（1）劳动法第18条

（2）劳动合同法第27条

2、劳动合同无效的情形

（1）劳动法18条规定的两种情形

（2）劳动合同法26条第1款规定的3中情形

3、劳动合同无效的确认机构

第26条第2款规定：

由劳动仲裁机构或者人民法院确认。

4、无效劳动合同的法律后果

（1）支付劳动者工资

（2）赔偿劳动者的损失

3、避免签订无效劳动合同的措施

1、了解劳动合同的特殊性，走出认识上的误区。

2、了解相关法律知识，坚持合法原则。

3、坚持平等原则，协商一致原则

4、借助外力，寻求指导。

第3章新法律模式下的劳动合同条款设计

新法规定，劳动合同签订必须要有书面协议。

书面协议就必然有条款上的设计。

根据劳动合同法第17条第1款的规定，可以发现合同条款包含法定条款与约定条款。

第一节

一、劳动合同必备条款的设计

劳动合同应当具备一下条款

（一）：

用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

（二）：

劳动者的姓名、住所和居民身份证或者其他有效证件号码；（三）：

劳动合同期限；（四）：

工作内容和工作地点；（五）：

工作时间和休息休假；（六）：

劳动报酬；（七）：

社会保险；（八）：

劳动保护、劳动条件和职业危害防；（九）：

法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

1、劳动合同期限的规定

劳动合同期限的选择与条款设计；劳动合同法第12条规定：

劳动合同期限分为：

固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

2、无固定期限合同的条件

劳动法的规定：

20条第2款

劳动合同法的规定：

14条第2款、第3款

3、以完成一定的工作为期限的劳动合同

完成一定工作必须是可以终止的工程，即法律意义上的“有期限的合同”。

没有期限和反复的工作不得以该种形式签订劳动合同；否则视为无固定期限合同；以完成一定工作为期限的合同并不是劳务合同。

4、选择劳动合同期限的原则

1、有利于企业生产经营的原则

2、三种劳动合同合理配置的原则

3、长期、中期、短期劳动合同并用原则

5、工作内容与工作地点的设计

工作内容的条款：

工作内容实际上是合同的核心条款，它是用人单位使用劳动者的目的，也是劳动者为用人单位提供劳动获取劳动报酬的原因；一般要求：

明确、具体。

工作地点条款：

属于新条款内容，是企业告知义务之一，故地点的变更也属于合同内容的变更，需要协商一致。

6、工作时间和休息休假条款的设计

工作时间条款：

工作时间主要是指工时制度和加班加点制度。

对加班加点条件和工作计发的标准都有法律规定，可以不必描述，但工时制度需要详细讲述。

休息休假条款

九、劳动报酬条款的设计

劳动报酬包括但不限于工资。

工资的构成；最低工资。

十、社会保险条款的设计

注意的是：

五金以外，住房公积金也是法定的。

住房公积金是行政法规确定的。

11、特别提醒

劳动合同无效并不是劳动关系的无效，只要劳动关系存在，劳动者的合法权益仍受法律保护。

第二节

1、劳动合同约定条款的设计

劳动关系属于民事关系，它适用于“有法定从法定，无法定从约定”的法律原则。

协商条款依据《劳动合同法》第17条第2款规定包括：

试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

2、试用期应注意的问题

1、试用期要与合同期挂钩（19条第1款）

2、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期（19条第2款）

3、试用期应包含在劳动合同期限内（19条第4款）

4、仅有试用期的劳动合同，没有试用期，直接属于劳动合同期限。

5、试用期的工资有了新的标准；20条

6、违法试用要支付赔偿金；83条

3、服务期的设计

1、服务期与合同期限不同

2、《劳动合同法》第22条第1款具体规定

3、期限可以约定

4、违反服务期规定的应支付违约金

5、没有约定的解除合同不支付违约金

6、关于专项费用和专业技术培训需要细则解释

7、试用期不得要求员工赔偿培训费

8、合同期限与服务期限冲突的，一定要协调或者明确以谁为准

4、商业秘密保护与竞业限制设计

《劳动合同法》第23条规定

法定的竞业限制：

主要是其他法律规定的关于公司高管的在任职期间承担的竞业限制义务。

散见于《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等。

约定的竞业限制

5、竞业限制应注意的问题

1、竞业限制的前提是必须有可保护的商业秘密；限制的仅为保护的商业秘密部分，不能限制个人的就业。

2、义务主体24条第1款

3、期限：

不超过两年24条第2款

4、范围

5、经济补偿，法律没有明确规定。

6、支付违约金

6、违约责任的新规定与条款设计

劳动合同领域的违约金只有两种情况可以约定，与商业合同违约金相对自由约定有截然不同的价值取向。

劳动法没有限制，但劳动合同法已经限制。

因跳槽现象而导致劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》出台。

违约金条款主要出现在地方法规中，效力层次较低。

7、劳动合同法对违约金的规定

《劳动合同法》22条第2款

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。

用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

《劳动合同法》23条第2款

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

8、补充医疗和养老保险

作为一项福利可以考虑；补充养老险在1995年劳动部发布《关于建立企业补充养老保险制度的意见》确立。

补充医疗保险在2002年财政部和社保部《关于企业补充医疗保险有关问题的通知》中确立。

工资总额的4%内直接列企业成本，无需审批。

一般当地有具体的操作政策。

第3节劳动合同条款约定不明的风险防范

原因：

下载范本，没与公司实际情况相结合。

措施：

制定结合实际；内容详略得当；合同语言表达要明确、易懂。

第4章劳动合同履行中的变化

第1节履行中的变化

用人单位名称、法定代表人的变化不影响合同的履行；用人单位发生合并、分立的履行发生变化。

原来的意见视为可变更行为；劳动合同法认为继续履行。

第2节劳动合同的变更

劳动合同法第35条第1款

合议性、时限性、限定性、可变性

一、合同变更单位存在的误区

1、只有用人单位才有变更劳动合同内容的主动权

2、用人单位可以单方变更劳动合同

3、变更只需要双方口头约定并按约定实际履行即可

4、双方打不成一致的，用人单位可以单方解除劳动合同要求调离单位

2、变更劳动合同应注意的问题

1、变更劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致原则，不得违法法律、行政法规，并遵守变更劳动合同的程序

2、当劳动合同变更条件出现时，应及时变更劳动合同

3、当变更劳动合同的条件出现，而双方又无法就变更劳动合同无法达成一致意见时，应及时解除劳动合同

3、停职、调岗、调薪

原则上属于用人单位的管理行为和自主权利，但应收到劳动合同法的限制；劳动纠纷产生的主要争议点；法律依据仍然是劳动合同内容的变更；劳动法47条与劳动合同法35条的规定。

4、关于调职、调岗、调薪的司法实践要求

承认和保护企业的用工自主权，即允许企业因经营需要对员工调职、调岗、调薪。

承认和保护的同时，防止权利滥用。

调职、调岗、调薪用人单位应有充分合理性。

5、应对措施

1、制定岗位职责和技能要求

2、在劳动合同中，增加调职、调岗、调薪的弹性条款，但应避免没有上述条件出现和证据可以单方变更的效果

3、在规章制度中进一步明确调职、调岗、调薪相应的条件和情况

4、做好绩效考核工作

第5章企业合同解除与终止的操作指引

第1节劳动合同解除的新规则

劳动合同解除辞退员工的纠纷始终是劳动纠纷的主要内容，也是企业很头痛的一件事，一旦操作不当，就会被法院或者仲裁机构推翻。

1、劳动合同解除的分类

1、劳动合同解除必须是在劳动合同有效期内

2、劳动合同的解除，只对未履行的部分发生效力，不涉及已履行的部分

3、解除分为单方解除和协商解除

4、不得解除的情形

2、协商解除的操作指引

劳动合同法第36条的规定

程序：

任何一方向对方提出；双方平等协商；协商一致签订协议；办理劳动合同的解除、终止交接、退工手续及支付经济补偿等。

46条

关于协商解除经济补偿问题

3、用人单位即时通知解除指引

即时通知解除（过失性解除）（劳动法25条与劳动合同法39条）应注意的问题

（1）在试用期间被证明不符合录用条件的

（2）严重违反用人单位的规章制度的

（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的

（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的

（5）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的

（6）被依法追究刑事责任的

四、用人单位预告通知解除指引

预告通知解除也称非过失性解除劳动合同，是指劳动者本身并不存在过失，但由于存在特定情况，企业可以与劳动者解除劳动合同。

条件是需要提前30天通知劳动者或者额外支付劳动者1个月工资后可以解除劳动合同，但应支付经济补偿金。

劳动法26条与劳动合同法40条规定情形一致。

五、企业经济性裁员操作指引

经济型裁员是指由于企业生产经营发生困难，为摆脱困境，而较大规模裁减员工的行为。

劳动合同法41条款的规定就是属于本节所讲的经济性裁员。

（1）依照企业破产法规定进行重整的

企业破产法第八章规定的重整。

（2）生产经营发生严重困难的

本规定，法律没有进行界定，但依据劳动部《关于<劳动法>若干条文的说明》第27条规定是根据地方政府确定标准。

（3）企业转变、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的

（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的

6、经济性裁员的步骤

1、提前30日向工会或者全体职工说明情况，提供相关生产经营状况的资料；

2、提出裁减方案；

3、方案征求工会或者职工的意见，并进行听取意见；

4、就方案和职工意见报告当地劳动部门并听取意见；

5、公布裁减人员，并于裁减人员办理手续和经济补偿；

7、经济性裁员应当优先保留人员

裁减人员时，应当优先留用下列人员：

41条第2款

（1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

（2）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

（3）家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人的；

8、经济性裁员时不得裁减的人员

《劳动合同法》第42条规定的下列人员不得裁减。

9、经济性裁员时企业的义务

裁员时应给员工经济补偿。

《劳动合同法》46条；

裁员后6个月内再招聘新员工的，应优先招用被裁减人员。

41条第3款；

10、用人单位不得解除劳动合同的情形及例外

用人单位不得解除劳动合同的情形。

《劳动合同法》第42条规定。

不得解除的例外

《劳动合同法》第42条的规定看它没有排除第39条的适用，仅排除的是40条和41条的规定。

11、劳动者单方解除劳动合同情形

劳动者解除劳动合同的种类：

1、劳动法规定了两类：

提前通知，特定情况下的随时通知解除；

2、劳动合同法规定了三类：

提前通知，随时通知，无需通知立即解除；

12、提前通知解除

1、提前30天通知解除；

2、提前3天通知解除；

13、随时通知解除

随时通知解除《劳动合同法》与《劳动法》已经出现较大的区别。

劳动法规定了3中情况；劳动合同法规定了6种情况；38条第1款

依据新法优于旧法的原则，适用新法。

14、无需通知的立即解除

劳动合同法第38条第2款规定

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的、或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

第2节劳动合同终止的新规则与企业操作指引

劳动合同法第44条的规定，合同终止的情形；

第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：

（1）劳动合同期满的

（2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的

（3）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的

（4）用人单位被依法宣告破产的

（5）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的

（6）法律、行政法规规定的其他情形

劳动合同需要逾期终止的情形；劳动合同法第45条的规定。

第3节劳动合同解除和终止的经济补偿、违约金与补偿金