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国际投资法概述
第七讲国际投资法
一、国际投资的概念、类型、直接投资的方式
（一）国际投资的概念与类型
1、国际投资的概念
投资这一概念，一般被视为为了预期的产出，而投入资本于特定行业或部门的经济活动。
国际投资的定义目前尚未统一，这种状况与国际投资学作为一门新兴学科，其内容尚处在发展与探索过程中有关。
普遍认为，国际投资是指以资本增值，生产力提高为目标的国际资本流动，是投资者将其资本投入国外进行的以营利为目的的经济活动。
它具有带动生产要素和产品转移的功能。
对具体国家来说，国际投资包括本国的海外投资和本国接受的外国投资。
2、国际投资的类型
国际投资可按不同的标准予以分类。
（1）按投资主体。
可分为政府（或官方）投资和国际私人（或企业）投资。
政府（官方）投资是指：
投资方为一国政府或国际公共机构。
私人或企业投资是指投资者为私人或私人企业的民间投资。
一般来说，国际私人直接投资在国际投资活动中占有主导地位，并对一国的生产与流通、经济与政治、科技与社会将产生全面而深远的影响，因而对世界经济的发展起着举足轻重的作用。
（2）以时间长短为标准分类。
可分为短期投资和长期投资。
按国际收支统计分类，一年以内的债权被称为短期投资，一年以上的债权、股票以及实物资产被称为长期投资。
此种分类的依据过于简单，且不能准确反映国际投资活动的实际情况。
（3）按投资形式与性质。
可分为直接投资与间接投资。
国际直接投资是以控制企业经营管理权为核心，以获取利润为目的的投资活动。
其特征是其一，投资者有对企业经营管理权和控制权，其二，直接投资不仅涉及货币资本的流动，而且带动商品及生产要素的转移。
近年来，国际直接投资的规模和比重不断增加，形式也呈现出多样化的趋势。
国际间接投资是国际股票投资与国际债券投资的统称，它是发生在国际资本市场中的投资活动。
所谓国际间接投资是指以购买外国股票和其它有价证券为内容，以实现货币增值为目标而进行的投资活动。
相对直接投资而言，其特征是投资者不参加企业经营管理，也不享有企业的控制权或支配权，而仅以其特有的能提供收益的股票或证券进行的投资。
由于国际资本存在着证券化的趋势，由工证券市场的发展，故出现了间接投资的国际化趋势。
国际直接投资是与国际间接投资相对应的一种国际投资基本形式。
关于从何种角度去区分或理解国际投资的"直接性"与"间接性"问题，作为探讨，可以下列原则或现象进行分析和界定：
①从投资资金到投资项目的阶段上看，直接投资为一步到位，即某项投资直接到生产领域，而间接投资是分部到位，即资金先到金融领域，再到生产领域。
②从能否派生投资主体角度看，直接投资一经完成后，不产生新的投资主体，而间接投资可产生新的投资主体。
③从获利途径看，直接投资通过参与和控制经营管理来获取其经济效应，获利的多少直接与投资主体所控制的企业经营成果相关。
而间接投资者自身不参与经营管理，仅以其债券利息或股票股息为目的。
但是，当购买股票的数量过大而涉及经营权时，则另当别论。
在上述三条原则中，经营权是核心。
对企业而言，只要以控制经营为目的，无论在国外获得的是实物资产或是股票，均为直接投资。
（二）国际直接投资企业的法律形式
1、合资经营企业
（1）合资经营企业的概念和特征。
合资经营企业简称合营企业，是两个或两个以上的当事人，为实现特定的商业目的，共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏的一种企业形式。
国际投资法上所称合营企业，通常是由一个或多个外国投资者（法人或自然人）同东道国的政府、法人或自然人按法定或约定的比例共同出资，共同经营特定事业，共同分享利润、共同承担亏损。
国际合营企业是现代国际投资的一种最常见的企业形式。
我国的中外合资经营企业即属此类。
根据各国外资立法和国际通行实践，合营企业具有如下特征：
①由外国合营者与当地合营者共同举办。
外国合营者一般包括外国法人或自然人。
但各国立法对此规定不尽相同。
当地合营者一般包括该国的公司、企业、其它经济组织或个人。
此外，东道国政府在某些情况下，也可以在合营企业中拥有一定股份，成为当地合营者。
但在一些国家中，如我国，当地合营者大都限于本国的企业、公司等法人组织。
②由合营双方共同投资。
合营各方所投资本，构成合营企业的共同财产，成为合营企业进行经营活动利对外承担债务责任的基础。
至于各方的出资方式及投资比例，在各国外资立法和双边投资协议中一般都有具体规定或要求。
通常，合营各方按各自的出资比例对合营企业享受权利和承担义务。
③由合营企业共同经营管理。
尽管各国立法和国际实践中，关于合营企业的内部管理机构的设置、组织和运行存在诸多差异，但合营各方都享有参加企业经营管理的权利，都有权按投资比例或合同约定参与决定和处理合营企业的重大事务。
④由合营双方共担风险、共负盈亏。
根据各国外资立法及国际实践，合营各方一般按其投资比例对企业享受权利，分享利润、分担风险和亏损。
至于合营企业的债务，则依企业的法律性质不同而定。
（2）合资经营企业的法律性质和组织形式。
①合资经营企业的法律性质
关于合资经营企业的法律性质，各国的立法规定及司法实践均不一致，在学说上也有争论。
英美等学者通常基于组合论，认为合营企业不是法律实体，而是类似于合伙契约的一种法律行为，其权利与义务，适用和类推适用关于合伙的规定，因此，合营企业在法律上是一种合伙（Partnership），是一种非法人性质的商业组织形式。
不少大陆法系国家，如比利时、德国等，认为合营企业在法律上属于法人（JuridicalPerson），而不是合伙，并将其纳入公司法范畴。
另一些国家如法国、科威特认为，合营企业是"经济利益的组合"，具有合伙与法人双重特性。
综合各国关于合营企业的立法和实践，参照联合国工业发展组织编写的《发展中国家合营企业协议指南》，合营企业依其法律性质的不同，可以分为以下两种基本类型：
A.股份式合营企业（EquityJointVenture）。
它是指合营者相互协商，为经营共同事业而组成的法律实体，具有独立的法律人格。
我国的中外合资经营企业、比利时的合资公司均属此类。
B．契约式合营企业（ContractualJointVenture）。
它是指合营各方根据合营契约，经营共同事业的经济组织。
此类企业往往不具有法人资格。
②合资经营企业的组织形式
由于各国法律对合营企业的法律性质的认定各不相同，因而，在国际投资的实践中，举办合营企业所采取的组织形式也各式各样，大体可归纳为公司和合伙两类。
A．公司根据公司法原理，组成为公司的合营企业均是企业法人，并具有如下基本特征：
第一，具有独立财产；第二，具有独立的名称和住所，有自己的章程和组织机构；第三，具有独立的法律人格；第四，能独立承担民事责任。
从国际实践来看，组成为公司的合营企业，主要采取有限责任公司和股份有限公司两种基本形式。
B．合伙（Partnership）尽管各国法律对合伙的具体规定不尽一致，但强调的是"人的联合"，许多原则是相同的，因而具有如下基本特征：
第一，合伙合同是合伙企业成立的基石，是合伙各方享受权利和承担义务的基本依据。
合伙企业内的一切重大事项，如出资额、出资方式、利润分享、风险与亏损分担、管理方式以及合伙终止等一般均需合伙双方协商，由合同加以明确规定。
第二，合伙财产归合伙人共有，共同使用。
第三，在一般情况下，各合伙人在合伙业务范围内的行为对合伙具有约束力。
第四，合伙人对合伙企业的债务负无限连带责任。
第五，合伙企业可作为经济实体经营，但不具有法人资格，一般不单独缴纳所得税。
综上所述，对于合营企业而言，无论采取何种组织形式，都各有利弊。
采取设立公司形式，其手续较为复杂，费用也较高，政府对其管理也比较严密，而且，还因存在"双重征税"问题，而增加投资者的税负。
采用合伙企业形式，由于合伙不被作为与其成员相分离的独立实体，其最大的不利之处就是合伙人必须承担无限责任，因而承担较大的投资风险。
2．合作经营企业
（1）合作经营与合作经营企业
在国际投资实践中，除了采用上述股权式合营企业以外，还出现了契约式合营，形式多种多样，大致可分为两类：
一类是没有组成实体的合作经营；另一类是合作经营企业。
①合作经营。
合作经营（Co－productionVenture），一般属于国际合作生产的范畴，不组成实体，通常是指两个或两个以上国家的企业基于合作合同而从事某项产品的研究开发、制造成销售，或者某个项目的经营。
合作者之间依合同的约定，投入资金、技术、设备或劳务，并依合同的约定，分享权益和分担风险。
合作经营的方式种类繁多，通常都具有下列特征：
第一，合作以合同为基础；
第二，合作不组成经济实体，一切活动均基于合同；
第三，合作关系一般不受公司法或企业法支配，而受合同法支配。
②合作经营企业（CooperativeEnterprise）。
合作经营企业属于契约式合营的一种类。
通常是指两个或两个以上国家的当事人，为实现特定的商业目的，根据合同的约定投资和经营，并依照合同的约定，分享权益，分担风险及亏损的一种企业形式。
（2）合作经营企业的法律性质
从法律性质上讲，合作经营企业属于契约式合营，在国际实践中，是作为一种无法人资格的合伙来对待。
在法律上，一般适用合伙法或有关合伙的规定。
我国在利用外资的实践中，也采用了契约式合营方式，但我国的法律实践则颇具特色。
根据我国《中外合作经营企业法》的规定，中外合作经营企业可以依合作各方的意愿，不仅可以组建为一个经济实体，而且可以组成一个法律实体。
是否组成法人，由合作各方在合作企业合同中规定。
因此，中外合作经营企业与国际上通常所说的契约式合营有所不同。
合作企业是一种契约式合营。
这种契约性安排使得合作企业在设立程序、投资方式、管理方式以及收益分配方式等方面都较为简便、灵活、适应性强，因而是国际直接投资的一种重要方式。
3、外资企业
（1）外资企业的概念和特征
目前，国际上对外资企业尚无统一的称谓和定义。
在国际投资法中，外资企业是相对合资经营企业、合作经营企业而言的一种国际投资企业形式。
一般认为，外资企业主要是指，根据东道国法律，在东道国境内设立的全部或大部分资本由外国投资者投资的企业。
现时各国法律对一个企业中，外资构成比例达到多少才视为外资企业有不同的规定。
根据我国《外资企业法》，严格限定其全部资本为外国投资者所有的企业才为外资企业。
并具有下述三个基本特征：
第一，外资企业是依中国法律在中国境内设立的。
从法律上看，外资企业具有中国国籍，中国作为东道国对其具有属地属人双重管辖权。
第二，外资企业的全部资本由外国投资者投资并归其所有。
第三，外资企业一般是独立核算、白负盈亏、独立承担法律责任的经济实体或法人实体。
（2）外资企业的法律性质和组织形式
根据各国外资法和公司法的规定，外国投资者可以采用下列形式：
①组建法人实体的外资企业。
普遍采用有限责任公司和股份有限公司两种组织形式。
②不组成法人的外资企业，通常可以采取合伙和个人独资企业的形式。
外资企业是一种传统的国际直接投资的形式。
举办外资企业对于外国投资者与东道国来说，都有其利弊之处。
（三）特殊形式直接投资----国际合作开发与建设
1、国际合作开发的含义、方式
国际合作开发是国家利用外国投资共同开发自然资源的一种国际合作形式。
通常由东道国政府或国家公司同外国投资者签订协议、合同，在东道国指定的区域，在一定的年限内，合作开发自然资源，依约承担风险，分享利润。
例如，海洋石油资源的开发，风险大，投资多，技术高，建设投产周期长，单靠资源国本国的资金、技术，往往难于形成规模，因此，许多发展中国家，甚至一些发达国家，都采取国际合作的方式，来开发石油资源。
我国为了加速现代化建设步伐，允许外国企业参与合作开发我国石油资源。
自然资源的开发通常主要是针对石油或煤炭资源的开发。
①合作开发的方式
国际合作开发海洋石油资源主要有以下几种形式：
A．特许协议
特许协议是外国公司在资源国进行石油开发最早使用的一种形式。
所谓特许协议是指一个国家与私人投资者约定在一定期间，在指定地区内，允许其在一定条件下享有专属国家的某种权利，投资于公用事业建设或自然资源开发等特殊经济活动，基于一定程序，予以特别许可的法律协议。
其特点是有三：
其一是协议一方为主权国家的政府，他方为（外国）私人投资者。
其二是基于东道国政府的许可，外国私人投资者享有行使专属于国家的某种权利，如石油开发、道路、电厂的建设与运营等。
其三是协议一般需事先经立法授权的行政机关批难，甚至须提交立法机关审批。
采用特许协议形式开发石油资源就是石油资源国在一定时期内把一定区域的石油开发权特许给外国石油公司，由其承担全部费用与风险，进行勘探与开发和生产，石油产品原则上全部归外国石油公司所有，资源国获得地租、开采税和其它税收。
B．联合经营
联合经营是在投资和经营方面，由外国石油公司与资源国或资源国石油公司共同负责进行的合作方式。
联合经营分为两种：
一是设立合营企业的股权式合营，二是契约式合营或合伙，称联合作业协议。
这两种合营的共同特点是：
合营各方共享特许权，共同投资分担石油开发成本，分享净收益等。
但二者之间也有显着区别，各自具有其特征。
C．产品分成合同
产品分成合同的特征是：
其一，资源国拥有对作业区的土地和资源的所有权。
其二，外国合同者负责筹措资金、提供石油勘探、开发和生产所需的所有费用和技术，并承担风险。
其三，资源国国家石油公司负责石油开发作业的经营管理。
其四，在整个合同期间，全部石油产品弥补开发费用后，由国家石油公司与外国合同者依合同规定分成。
D．服务合同
典型的服务合同是，外国私人石油公司同意给政府或政府石油公司提供某种特定的服务，如负责勘探或开采作业，以取得规定的报酬。
在服务合同中，石油产品全部由东道国或其国家石油公司取得，外国合同者只是取得相应的报酬，通常是取得一部分石油产品。
石油服务合同可分为风险性服务合同和无风险服务合同两种。
2、国际合作开发建设的新形式BOT项目融资方式
BOT（Bulid－OperateTransfer，英文译意是建设-经营-转让）是20世纪80年代初才出现的一种新型的利用国际私人资本进行基本设施项目建设投资、融资的方式。
由于基础设施服务的不足会阻碍经济发展，而一些国家和地区亟待发展其基础设施但又面临资金短缺的问题，于是就采取BOT方式促进政府和国际私营企业合作，以加快基础设施和公用事业的建设。
例如英法海底隧道、香港东区港九海底隧道等一批耗资巨大的项目，都以BOT方式集资建设并投入运营。
在我国，广东人亚湾沙角火电站也采用了BOT方式。
目前，在国际经济活动中BOT模式已受到各国的高度重视和广泛采用。
联合国国际贸易与发展委员会也注意到了BOT方式在世界范围内的影响，1996年年会对此作了专题讨论，并指示制订BOT立法指南。
但BOT毕竟是"新生事物"，不是一种不经任何研究、论证、修改就可以轻而易举地从一个项目移到另一个项目；从一个国家移植到另一个国家的模式。
无论从理论上、法律规范上，以至具体的操作上，BOT都有许多值得探讨的问题。
①BOT的概念
BOT即建设-经营-转让，是指政府（通过契约）授予私营企业（包括外国企业）以一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润；特许权期限届满时，该基础设施无偿移交给政府。
典型BOT方式包括以下几个步骤：
A.由项目所在国所属机构或授权实体，为项目建设和经营提供特许，并与项目公司签订协议；
B.根据BOT协议，取得特许权的私营企业自己通过股权投资和项目融资建设该项目，对特定项目有独立的建设权和经营权。
C.在特许权期限内，该私营企业负责融资建设和经营管理该基础设施项目，以及偿还贷款，回收投资和取得利润。
D.特许权期限庙满时，项目公司依协议规定的条件、标准和要求，将项目（基础设施）无偿移交给政府。
从而BOT结束。
随着BOT方式在不同国家和地区的应用，又演变出其它形式，如B00T（建设一拥有-经营-移交）、BOLT（建设-拥有-租赁-移交），以及BRT（建设-出租-移交）等。
上述几种形式虽然名称不同，但都具有国际上公认的BOT模式的基本特征，如民营化，特许期等，因此，在实践中均统称为BOT模式。
②BOT的特征
A．私营企业基于许可取得通常由政府部门承担的建设和经营特定基础设施的专营权，具有特许协议方式的性质。
BOT体现了私营机构（金融机构、银行集团）参与国家专营项目（基础设备）的建设、运营。
在无需增加国家公共债务的基础上，政府机构与私营企业之间形成一种伙伴合作关系，以此在互惠互利、商业化、社会化的基础上分配与项目的计划和实施有关的资源，风险和利益的一种经济合作方式。
B．BOT是一种特殊的投融资方式
所谓基础设施通常包括港口、机场、铁路、公路、桥梁、隧道、电力等社会公用设施。
社会基础设施直接关系到国家的经济发展和人民的生活。
这些关系到国计民生的公用设施理应由国家所有和经营。
传统的方法一般是由政府通过税收或国家财政筹资建设并由政府经营。
然而，基础设施建设的特点之一是，其建设周期长，耗资大。
BOT方式允许私人企业参与基础设施投融资，从而使项目风险的承担由公共部门转移到私营企业，投资主体、经营主体、责任主体均由一元转为多元，投资风险和债务偿还由单一的国家转移利分散到私人企业投资者。
这一特征把BOT方式与一般合资、合营方式区别开来。
C．BOT方式资金结构的特殊性
BOT是为适应国际上一些大型公共基础设施项目的巨额资金需要而逐步开展起来的，其筹资方式是传统的股本投资利项目融资结合起来的一种较新型的国际投融资方式。
一方面，项目发起人，外国投资者，已投入股份的形式，组成项目公司，主持项目建设。
另一方面，项目公司又以独立企业方式，向国际机构贷款融资，这是直接投资和间接投资的结合，是投资融资的结合。
D．BOT项目是建立在复杂的关系和多项担保协议基础上。
最重要的是政府对于项目公司授予的特许经营权，要签订特许协议。
项目公司与项目主办人、政府签订保证协议，项目公司与项目购买人签订购买协议。
在项目公司与国际贷款人签订的贷款协议中，通常采用的还款担保协议是浮动设押担保，该抵押方式允许贷款人把抵押物的范围从合同订立时项目公司的资产，扩大到项目建设开发运营期间项目公司获得的全部资产。
二．国际投资的国内法律制度
（一）国际投资法律渊源和法律体系。
如下：
（1）国内立法。
国内立法部分主要包括：
①资本输入国的外国投资法。
②资本输出国的海外投资法。
（2）国际条约。
调整国家间有关国际投资的权利义务关系的国际条约有两种：
①双边条约。
②多边条约。
包括区域性多边条约和世界性多边公约。
（3）其它渊源。
主要包括：
①联合国大会的规范性决议。
②国际惯例。
在国际投资领域，有关国际惯例为数较少，不占重要地位。
2．国际投资法的体系
国际投资法是由调整国际投资关系的有关国内法规范和国际法规范综合形成的一个法律体系。
从具体的结构体系看，国际投资法是由下列四种法律规范组成的：
（l）东道国关于外国投资的法律规范东道国，也称资本输入国为了对外国投资予以保护和管理，通常制定有关外资的法律。
从广义上说，外资法是指东道国制定的关于调整国投资活动的法律、法令、条例、细则、规定、管理办法等规范的总和，其中，不仅包含关于外资的待遇和保护的规范，也包含对外资审批和管理的规范，还包括解决争端的规范，以及其它性质的规范。
（2）投资国关于海外投资的法律规范海外私人投资风险较大，要趋利避险，投资国，或称资本输出国需要采取一系列鼓励和保护措施。
①建立海外投资保险制度。
②通过国内立法的单方形式，以及与东道国签订双边税收协定的方式，减轻海外投资者的税收负担。
目前，所有发达国家都对外签订了为数不等的税收协定。
③国家通过有关政府机构或国家公司，向海外投资者提供各种服务，或提供资助。
一般而言，投资环境主要取决于东道国的法制，因而，投资国的上述措施是辅助性的。
（3）东道国和投资国签订的双边投资协定由于国际投资具有跨国性，不仅涉及私人投资者与他国间的关系，而且还涉及到投资者本国与投资所在东道国之间的关系。
因各国国情不同，社会、经济、技术发展水平各异，从而立法旨意不一，投资国和东道国的利害冲突在所难免，一个国家鼓励和保护投资的法律规定也难以达到其目的。
因此，为了维护有利的投资环境，促进国际经济技术合作，双边投资条约是调整两国间私人投资关系最有效的手段，对于促进国际投资和国际经济技术合作的发展，具有不可替代的作用。
（4）国际投资的多边条约
第二次世界大战后，特别是20世纪60年代以来，以建立统一的国际投资法制调整国际投资关系为目的，国际上出现了种种关于国际投资法典和国际投资条约的构想或方案，概括起来大致可分为三类：
①缔结统一的国际投资法典或公约，但因涉及面广，各国利益不一，多未达成协议；②建立国际投资保险机构；③建立解决投资争端的多边机构。
这三种方案，在某种程度上得以实现。
关于国际投资的世界性多边公约与协定主要有：
1966年生效的《解决国家与他国国民间投资争端公约》，其宗旨是为缔约东道国与缔约他国投资者之间的争端，如国有化及赔偿等争议，提供解决的机制和便利；1988年生效的《多边投资担保机构公约》，主要是通过对在发展中国家的外国投资提供非商业风险担保，从而增强外资安全感，以促进资源向发展中国家流动；世界贸易组织体制下的《与贸易有关的投资措施协议》与《服务贸易总协定》，则是从外资待遇及市场准入方面入手，为外资在东道国的经营活动的主要方面创造一个较好的投资环境。
随着关于国际投资的国内与国际法制的发展，上述这些法律制度相互联系，相互配合，日趋成熟，对于调整国际投资关系起着重要作用，而且也有力地改善了国际投资环境，促进了国际经济合作。
（二）资本输出国海外投资保险制度
国内法制度包括资本输入国（东道国）对外国的投资待遇，保护鼓励制度，这里不详述。
海外投资保险制度，是资本输出国保护与鼓励本国私人海外投资的重要的国内法制度，为使本国私人投资免受东道国政治风险的影响，美国于1948年根据《对外援助法》实施马歇尔援欧计划，首创海外投资保险制度，主要针对欧洲国家的货币汇兑风险，其后转变为针对在发展中国家投资的政治风险提供担保。
随后，德国、法国、丹麦、澳大利亚、加拿大、瑞士、英国等西方国家仿效美国，建立了本国的海外投资保险制度。
海外投资保险制度已成为一项重要的投资保证制度。
1．海外投资保险制的概念与特征
海外保险制是资本输出国政府对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险，提供保证或保险，投资者向本国投资保险机构申请保险后，若承保的政治风险发生，致使投资者遭受损失，则由国内保险机构补偿其损失的制度。
海外保险制是一种政府保证，它具有与一般民间保险显然不同的特征：
（1）海外投资保险是由政府机构或公营公司承保的，它不是以营利为目的，而是以保护投资为目的。
（2）海外投资保险的对象，只限于海外私人直接投资，而且被保险的私人直接投资必须符合特定的条件。
（3）海外投资保险的范围，只限于政治风险，如征用险、外汇险、战争险。
（4）海外投资保险的任务，不单是像民间保险那样在于进行事后补偿，而更重要的是防患于未然。
这一任务通常是结合两国间投资保证协定来完成的。
2．保险人（海外投资保险机构）
依据各国立法与实践，负责实施海外投资保险业务的相应担保机构，其组织形式大体有如下几种类型：
（1）政府机构作为保险人
有的国家由政府机构承保海外投资政治风险，如美国在1969年以前是由机构作为承保者，现在日本、新西兰、瑞典等国仍采用此种做法。
日本是由通商产业省贸易局承办投资保险业务的，该局是一个政府机构，但在财政上具有独立性，其宗旨是担保国际贸易和其他对外交易中其他普通保险者所不能承保的风险，以促进国际经济交往的发展。
（2）政府公司作为保险人
如
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