划拨土地使用权出资问题研究.docx

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划拨土地使用权出资问题研究

湖北谦顺律师事务所马家强

一、土地使用权作价出资的法律渊源

《公司法》第二十七条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等作价出资。

土地使用权作价出资，实际上是将土地使用权以货币估价投入到企业中作为出资的一种形式。

我国现行法律框架对土地使用权划分为出让土地使用权和划拨土地使用权。

对于出让土地，土地使用权人可以自由进行转让、抵押，其作价出资自然没有法律障碍。

但是，划拨土地使用权能否作价出资，则需要进一步分析。

二、土地使用权作价出资或入股属行政许可事项

《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》（国家土地管理局令第8号）第三条规定：

“国家以土地使用权作价出资（入股），是指国家以一定年期的国有土地使用权作价，作为出资投入改组后的新设企业，该土地使用权由新设企业持有，可以依照土地管理法律、法规关于出让土地使用权的规定转让、出租、抵押。

”根据《国土资源部办公厅对国有土地租赁、国有土地使用权作价出资或者入股是否为行政许可问题的复函》（国土资厅函[2004]293号）的规定：

“国有土地租赁、国有土地使用权作价出资或者入股以及国有土地使用权出让，均是国土资源行政主管部门根据公民、法人或者其他组织的申请经依法审查后准予其使用国有土地使用权的外部行政管理行为，属于《中华人民共和国和行政许可法》规定的行政许可事项。

”而《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第七条规定：

“涉及的划拨土地使用权经省级以上人民政府土地管理部门批准，可以采取国家以土地使用权作价出资（入股）方式处置。

”

三、不得以划拨土地使用权作价出资的理论基础

根据《土地管理法》第五十八条第一款第四项及国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定，有关人民政府可以收回划拨土地使用权。

《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（法释[2003]6号）也明确载明，划拨土地使用权不属于破产企业的破产财产。

由此可以看出，相对出让土地使用权而言，划拨土地使用权是一种有限制的土地使用权，划拨土地使用权人无权对划拨土地采取转让、出租或抵押等处分方式。

《合同法》第四十四条规定，“依法成立的合同，自合同签订之时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。

依据《公司法》第二十七条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等作价出资。

第二十八条规定，股东以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

由此规定可知，以划拨土地使用权作价入股必须将土地转到入股公司名下，实质属于转让划拨土地使用权以换取相应股东权益的出让土地使用权行为。

而划拨土地使用权并非占有划拨用地企业的财产，划拨土地使用权人无权对划拨土地进行转让、出租或抵押等处分。

依据《最高人民法院关于审理国有土地合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效”。

因此划拨土地使用权转让必须经过有批准权的人民政府批准，否则协议无效。

此外，1998年国家土地管理局颁布的《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第三条、第四条还规定，国有企业所使用权的划拨土地使用权在企业改革过程中，只能采取国有土地使用权出让、国有土地租赁、国家以土地使用权作价出资（入股）和保留划拨用地四种方式予以处置。

其中国家土地使用权作价出资入股是指国家以一定年期的国有土地使用权作价，作为出资投入改组后的新设企业，该土地使用权由新设企业持有，可以依照土地管理法律、法规关于出让土地使用权的规定转让、出租、抵押。

土地使用权作价出资（入股）形成的国家股股权，按照国有资产投资主体由有批准权的人民政府土地管理部门委托有资格的国有股权持股单位统一持有。

国家根据需要，可以一定年期的国有土地使用权作价后授权给经国务院批准设立的国家控股公司、作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司经营管理。

国有土地使用权授权经营，由国家土地管理局审批，并发给国有土地使用权经营管理授权书。

依据以上规定可知，单纯以国有划拨土地作价入股的，必须经由有批准权的人民政府土地管理部门批准，且必须以国家名义进行入股，形成国家股权，再交由经国务院批准的国家控股公司进行管理，并领取国有土地使用权经营管理授权书。

未经相关政府职能部门批准的有关协议，依法应认定为无效协议。

有鉴于此，有观点认为，出让土地使用权可以作价出资入股，而划拨土地使用权不得单独作价出资入股。

四、划拨土地使用权可以作价出资的法律渊源和实践基础

有诸多理论研究者认为，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条所规定的：

“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。

”该条规定内容并未明确限制划拨土地使用权作价出资的方式。

而作为司法机关处理划拨土地使用权出资纠纷的主要法律依据——《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条直接规范的对象是划拨土地使用权转让合同，而非股东出资问题。

股东出资纠纷所涉及的是公司与股东之间权利、义务的法律关系，其所体现的法律行为是股东共同对公司履行出资义务的行为，而非股东之间房地产买卖交易行为。

前者应适用相关房地产法律规范调整范围，而后者应适用《公司法》及相关规定的调整范围，两者不应相提并论。

在现实生活中，一方面，部分企业通过以其所有的在划拨土地上建筑的厂房等建筑物或其他附着物作价出资的方式，根据“房地一体”的基本原则，反向促使划拨土地使用权“被动”作价出资。

另一方面，由于20世纪90年代初期中国土地使用制度的深入改革，尤其是涉及到外商投资企业用地制度方面，国务院及外经贸部、国土资源部等相关部门陆续出台改革意见，逐步允许外商投资企业在一定情形下以划拨方式用地。

五、采用划拨土地使用权形式出资时出资到位的认定

公司作为独立的民事主体，一经依法成立即具有独立的人格、独立的组织机构、独立的财产，并独立承担民事责任，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。

公司意志的形成与表达、经营行为的开展等都由其组织机构完成，公司股东并不直接负责公司的经营管理，股东通过公司权力机关即股东会、股东大会行使其参与公司重大决策和选举管理者等权利。

根据《公司法》第二十八条规定：

股东以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

一旦出资单位无法完成土地使用权的变更过户手续时，就构成瑕疵出资。

所谓“瑕疵出资”，指的是出资者未严格按照《公司法》以及公司章程之规定，未适当履行出资或增资义务，具体包括在出资、增资环节存在的瑕疵，也包括在权利登记环节存在的瑕疵。

按照法律规定，股东瑕疵出资应当承担的法律责任包括瑕疵出资股东对公司的资本充实责任，也包括瑕疵出资股东对其他足额出资股东的违约责任、瑕疵出资股东对公司债权人的补充赔偿责任，以及受让瑕疵股东股权的新股东对公司及其债权人的连带赔偿责任等。

物权公示是指物权的变动必须通过法定的公开方式表现出来，而使公众能够察知，始发生物权变动或对抗第三人，产生第三人的信赖等法律效果的规则，其设立目的在于明确物权的权利归属，维护交易次序，保障交易安全。

我国《物权法》第九条规定：

“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”。

然而，在现实生活中，往往存在对于不动产权属证书登记权利人与真实权利人不一致的情形，但一经采取法定方式公示物权，即使由此产生的法律效果与物权的真实状态不相符合，仍应以此种外部方式表征的物权为准。

所以，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第八条规定：

“出资人以划拨土地使用权出资，或者以设定权利负担的土地使用权出资，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担；逾期未办理或者未解除的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。

”虽然该条内容回避了对出资协议效力本身的认定，但从条款内容以及债权效力和物权效力区分原则下“无权处分合同有效”等规定来看，以划拨土地使用权出资，出资协议应为有效。

否则，人民法院在审理过程中，不可能责令当事人限期履行某一无效协议，只是有可能无法发生物权变动的法律效果。

此时，一方当事人可以基于“合同目的无法实现”主张合同解除权，并有权以该有效合同为依据向对方主张违约责任，如果贸然将其认定为无效，反而不利于对正常交易秩序和土地使用权流转市场的维护。

根据《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第三条的规定，土地使用权作价出资（入股）形成的国家股股权，按照国有资产投资主体由有批准权的人民政府土地管理部门委托有资格的国有股权持股单位统一持有。

此外，根据国家土地管理局《对关于股份有限公司国有土地使用权作价入股股权持有等问题的请示的批复》（国土批[1997]21号）：

“根据《股份有限公司土地使用权管理暂行规定》（[1994]国土[法]字第153号）第十条的规定，改建或新设股份有限公司，以原企业使用的划拨国有土地使用权作价入股时，可不办理出让手续。

由土地管理部门按照第十一条规定，确定持股单位和股本额后，与国有股权持股单位签订委托持股合同，并按规定办理土地登记。

”之内容，笔者认为，当出资单位以划拨土地使用权作价出资时，并不能简单、机械的根据土地使用权本身是否变更进行审查，并非只要不办理土地变更过户手续就一定属于出资瑕疵。

笔者通过检索相关司法案例，甚至发现最高人民法院在[2012]民二终字第26号《民事判决书》中，根据当事人就协议的实际履行情况突破适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，判决书认为：

“《调整协议》签订至今已经过了十余年时间，奴卡项目的转让作为一个整体，除所涉土地使用权和房产未办理审批过户手续外，项目其他部分均已履行完毕并投入生产，在目前所涉地块已经拆迁的情况下，认定《调整协议》无效难以将协议中权利义务恢复至未签订时的状态，亦不利于对正常交易秩序和土地使用权流转市场的维护。

”因此，笔者认为，司法机关在审查合同效力时，并非机械适用法律现有条文，而是应当结合具体履行情况、土地移交情况、投资企业的开办、收益分配情况、签订合同的背景等基本情况，并秉承诚实信用、公平合理的原则，进行综合裁决。

六、裁判观点总结

通过无讼、裁判文书网等案例检索途径搜索、整理后，笔者认为，在司法实践中，各地人民法院对以国有划拨土地作价出资的认定有不同的处理规则，部分法院认为，在政府土地行政部门决定将国有划拨土地变性为出让土地之前，国有划拨土地应当被禁止在土地市场上流通，因此，与之相关的出资协议因未经相关政府部门批准而不发生法律效力。

但也有部分法院认为，国有划拨土地使用权的变更并非完全不可行，只是需要按照相关规定和政策进行审批，因此，并不必然影响其出资效力，甚至会有部分法院会径直作出要求过户的裁决。

笔者通过检索和研究最高人民法院案例后认为，最高人民法院作为最高审判机关，总是能够找到具体案情的特殊之处，突破基层法院所理解的法律法规或司法解释的条条框框，按照案件的实际情况，秉承诚实信用和公平合理的基本原则，进行居中裁决。

比较有代表性的案例有最高人民法院在（2012）民二终字第26号和（2014）民提字第187号。

七、相关裁判文书

1、晋城市中级人民法院（2015）晋市法民终字第739号

本院认为，本案的涉案土地为国有划拨用地，在政府土地行政部门决定将其性质变为“出让”之前禁止在土地市场上流通。

依据《城镇国有土地出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条明确规定，划拨土地使用权和地上建筑物，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其附着物所有权才可以转让。

因此划拨土地的拍卖应以经政府土地管理部门和房地产管理部门批准为前提。

本案双方当事人所签订的《房地产租赁合同》第五条第二款因未经相关政府部门批准而不发生