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论集体土地使用权转让的法律依据
论集体土地使用权转让的法律依据、问题产生的原因及层次性
根据我国现行《宪法》第10条规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。
任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。
《民法通则》第80条也规定，土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。
但是，《宪法》和有关的法律法规又规定土地使用权可以依法转让。
这里的土地使用权应包括国有和集体两种。
对于国有土地使用权，国务院已以第55令的法规形式明确规定转让的条件、转让的范围、转让办法；对集体土地使用权的转让至今还没有一部相关的法规。
但新的《土地管理法》为集体土地使用权的转让问题提供了法律上的依据，并为今后出台相关的实施办法埋下了伏笔。
特别是新《土地管理法》提出了“用途管制”概念，为集体土地使用权转让大开方便之门。
从资源保护的角度理解，用途管住了，一切就管住；用途管不住；一切都完蛋，任你如何流动，政府只管纳税、收费；这是市场经济条件下政府管理资源的最高明手段。
一、关于集体土地使用权转让的法律根据问题
国务院至今未出台一部相关的集体土地使用权转让的管理法规，因此，出现学术理论上的长期争鸣是极为正常的。
现在的问题是，人们要把原先在理论上长期争鸣的东西付诸于实践，有的地方甚至提出了解放思想、突破禁区、制度创新等口号，这就有点令人疑惑不解了。
因为，理论上争鸣和实践中具体运作完全是两码事。
作为政府职能部门，依法办事是其天职，在这个大前提下，才能谈解放思想、突破禁区。
我认为，法律法规的每一条款的遣字造句应当是非常慎密而严谨的，其立法的宗旨也当是明确客观的，任何从左或有的角度随意歪曲理解采取实用主义的做法均不足取，事实上，无论《宪法》或《土地管理法》等法律都没有在文字上明确表述集体所有土地使用权不能转让或流转，恰恰相反，新《土地管理法》及其《实施条例》的某些条款规定已为集体土地使用权的转让提供了法律依据上的支持。
（一）新《土地管理法》第14条第2款规定，在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。
这里的承包经营权，实质即为集体所有农业用地的土地使用权，调整行为说白了就是土地使用权有条件的转让，只是名称不同并经村民代表大会通过及报上级机关批准而已。
（二）新《土地管理法》第63条规定，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。
我认为，该条款有二层意思：
①这里的农民集体所有的土地使用权应特指农业用地，如果农业用地未经依法办理农转审批手续而转让和出租用于非农业建设，当然是不允许的，也和新法的立法宗旨相悖。
如若转、受让双方都是用于农业生产，不改变用途，那就不适用本条款，而适用上述第14条之规定。
在实际工作中，人们往往根据这一条款规定不加分析地对集体土地转让行为进行全面否定，均因未深刻领会新法的立法宗旨及从整体上理解《土地管理法》条文所致。
②该条款的下一段话即取得建设用地的企业……已开宗明义的告诉我们，符合特定条件的集体建设用地使用权可以依法转移。
何谓依法转移？
转移者，转让也。
既然允许转让，就可以不办理征用手续而允许流动办理变更登记手续。
如果征为国有，那就不是转让，而是划拨或出让。
这个根本概念必须弄清。
（三）新《土地管理法》第62条规定，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。
可见，连新法都承认出卖村民住宅是一种客观现象，是不可回避的，政府职能部门所要做的工作就是不批给新的宅基地，至于老的宅基地出卖后应当怎样办理过户手续，新法没有规定。
既然新法没有规定，出卖又是一种客观现象，我们就可以从其他法规中寻找依据。
（四）新《土地管理法实施条例》第6条又是明确规定，因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的，必领向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。
毫无疑问，这里的土地使用权，应包括集体和国有在内，而且是特指有建筑物和构筑物的土地使用权。
众所周知，没有建（构）筑物的土地使用权，不要说是集体的，就是国有的一般也不允许转让。
如果允许转让，就会触犯《刑法》第228条关于“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，……等等”的规定。
通过以上论述，我们已不难看出新法对集体土地使用权依法办理转让的端倪，只是还缺乏具体配套的实施办法。
由于在实际生活中，无论对村民或村委会或村集体经济组织而言，最具诱惑力和实际意义的土地使用权转让当属集体所有非农建设用地（以下简称集体建设用地）使用权的转让，故在此重点讨论集体建设用地的转让问题。
二、关于集体建设用地转让争论产生的深层社会历史原因分析
一个本来已经相当明确的问题为什么在理论界总是争论不休呢？
一个本来不是问题的问题却变成问题，成为人们反复议论的对象，究竟是法律错了还是我们的理解出了偏差？
仔细想来，其中的深层社会历史背景是主要因素，法律的某些规定不够严密是次要的因素。
现予分析归纳。
（一）人们的传统习惯观念使然。
试想，在几十年一贯制的高度集权的计划经济年代里，什么东西不是国家调拨、计划分配？
土地所有权往往和使用权混为一谈。
两权分离并在实践中运作是在国务院1990年颁布第55令以后才开始的。
当时人们对国有土地使用权的价值及其流转的概念很模糊，对集体土地使用权的转让连想也不敢想。
这也难怪，长期以来，集体所有的土地在产权上从来是有其名而无其实，产权的边界是模糊的。
在国家和集体经济组织之间，权力和义务是不对等的，集体经济组织除了服从国家征用之外，在使用权处置方面几乎是无所作为。
但在经济发达的沿海地区，却自发地存在着房产的转让导致集体土地使用权转让的行为，在如何规范这种行为方面国家又缺乏配套的措施，因此，引起争议是必然的。
（二）过去的有关法律法规对用途管制没有明确规定，“用途管制”作为法律用语还是近几年同国际惯例刚刚接轨的产物；其实，只要人们理解了用途管制的深刻含义，对土地使用权的转让还有什么想不通呢？
（三）出于对市场经济的陌生和排斥感，有场无市或有市无场从来不是完整的市场经济。
市场经济的最大特点就是资源资产的流动性和变现性。
我们不可否认，即使文革十年，地下市场经济也没有消失，房产及其土地使用权也在照常流动，在大力发展社会主义市场经济的今天，我们岂可螳臂挡车，逆历史潮流而动？
青山遮不住，毕竟东流去，面对现实，规范市场行为才是我们的天职。
（四）将“转让”同“所有制”变更问题混为一谈，实质是概念模糊导致思路不清。
（五）社会经济发展速度过快，尤其在当前大力倡导城市化及城市总体规划和土地利用规划处于不断调整以适应变化了的形势的背景下，各级政府和领导干部从地方经济发展的大局着眼，都在有意或无意扩大国有土地的“范围”，唯恐集体建设用地转让造成日益严重的“征地难”后遗症及利益分配不均导致政府在宏观上调控土地市场职能的弱化。
（六）从《土地管理法》的初衷角度讲，集体建设用地是国家通过法律规定体现政府对村民或集体经济组织的一项特殊优惠的供地政策，也即只有村民和集体经济或某些村办企业才有资格享受不进行集体土地所有权变更而办理土地使用优惠的政策，今将集体建设用地使用权受让对象扩大到非本村村民或城市居民及城市企业，则有悖于《土地管理法》的立法宗旨。
这就是我上面已述及的法律规定确有不够严密的地方。
（七）对集体土地位用权的转让缺乏层次性的认识。
我们知道，即使是国有土地使用权的转让，也是有层次性的。
何谓层次性，即根据转受让与主客体的不同而采取不同的对策，设定转让的前提条件。
譬如，国有划拨土地使用权转让，必须要有合法的地上建筑物的产权，必须具备土地使用证书等；已出让的国有土地使用权的转让，必须投入一定比例的建设资金，取得国有土地使用证书等方可转让。
由于集体建设用地情况更复杂，国家又没有专门的法规与之相配套，其转让的层次性就更难把握，其转让问题就显得更加敏感。
如果说，前几年是前4种因素占据主导地位而影响了集体土地使用权转让手续的正常办理，那么，后3种因素则是近几年影响集体土地使用权转让手续正常办理的主要缘由。
因此，如何规范集体建设用地转让行为也就愈显迫切。
三、关于集体土地使用权转让的层次性问题
当今社会，城市化在不断加快，总体规划在不断调整，公共事业建设项目在不断增加，如果在集体土地使用权转让中不分层次，不分对象，一律允许其保留集体所有不变的前提下办理变更登记，则对整个社会综合协调发展是极为不利的。
由于法律永远滞后于实际生活，特别是在与集体土地使用权转让相配套的有关法规尚未出台的情况下，在如何处置集体土地使用权转让的问题上，确有一个政府引导问题。
在集体建设用地转让中，可以不直接办理变更登记而应当鼓励征为国有后再办理变更登记的大约只有两种情况：
一是在城市规划区内的所有集体非农建设用地的转让；二是所有在农村的宅基地转让（房屋连带土地）给城市居民的。
处于现代社会中的政府面对瞬息万变的社会现象，任何一级政府都不可能坐等国家出台法规后才开始着手管理某件事物，这就要求处理问题必须要有前瞻性、主动性，这是政府和法院的根本区别！
我认为，最近温州市土地局出台的《温州市集体建设用地使用权转让管理办法（试行）》，其政府主导型的大方向非常明确，也是符合城市化总体要求的，对各类集体建设用地的转让行为及政府应在其中扮演怎样的角色，均考虑得较为周详，如能按此运作，政府将掌握主动权，行为也较规范。
那种将集体建设用地的转让简单地套用国务院第55号令的规定进行办理的做法，既缺乏法律依据，又易造成政府与民争利的假象，而且，政府将因小失大，给今后为公益事业征地带来一定程度的后患。
当然，《温州市集体建设用地使用权转让管理办法（试行）》也非十全十美，其中的某些措词也有值得商榷的地方。
如该《办法》中规定，凡城市（镇）规划区内的集体建设用地使用权转让的，办理转让手续时，其土地一律先由市、县政府统一征为国有，再参照国有划拨土地使用权转让管理办法办理出让手续。
我认为，一律征为国有一是法律依据不足；二是偏离了集体建设用地转让的本来含义。
但政府在具体操作中可采取鼓励方式要求征为国有。
总之，各类集体建设用地的转让是一个比较复杂的问题，正因为如此，目前各地只能根据本地区的实际自行试点。
这个问题的彻底解决，有赖于国务院出台正式的配套法规后才有可能。
浅谈以协议方式出让国有土地使用权法律问题
《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》明确规定了出让国有土地使用权的方式为：
协议、招标、拍卖。
因此，以协议方式出让土地使用权作为出让土地使用权的法定方式之一，在实务操作和法律适用方面均具有其特殊性。
国土资源部于2003年6月5日颁布，自2003年8月1日起施行的《协议出让国有土地使用权规定》（以下简称《规定》），为协议出让国有土地使用权提供了可操作性的法律依据，对规范我国目前及今后相当一段时间内的土地市场将起着重要的指导作用。
笔者结合学习《规定》，浅谈几点以协议方式出让国有土地使用权的法律问题，与同仁交流。
一、土地使用权出让的协议方式
由于我国目前对集体所有土地的使用权出让、转让问题尚未规范，集体所有的土地只有依法被征用为国有土地之后才能出让。
因此，我们平常所说的土地使用权出让就特指的是国有土地使用权出让。
土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。
协议出让国有土地使用权，是指国家以协议方式将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。
土地使用权出让的协议方式，是指由市、县人民政府国土资源行政主管部门公布协议出让最低价及土地使用权出让计划，由土地使用权的有意需求者直接向出让方提出有偿使用土地的意思表示，由双方进行一对一的谈判和磋商，协商出让土地使用权的有关事宜，并达成一致意见的一种土地使用权出让方式。
二、协议出让土地使用权的弊端
从土地使用权有偿出让的实践来看，在土地使用制度改革之初，土地无偿使用开始向有偿使用转变时，一些市、县土地主管部门一般通过协议方式出让土地使用权。
当时大部分使用者很难积累数量较多的资金在政府指定的地块、限定用途的条件下成为土地的有偿使用者。
由于土地使用权的购买者是个别的，代表政府的土地管理部门只能通过与个别受让者以协议的方式进行使用权的出让。
协议出让方式较招标、拍卖出让方式而言，是土地出让的低级形式。
这种形式虽然在某些方面具有适用性，但由于协议出让方式完全由出让人与受让人双方协商出让事宜，存在着受让人的单一性。
故不能体现市场公开、竞争原则，实践中存在着一定的弊端。
主要表现在：
一是受行政干预比较大。
如有的地方为吸引外来投资，往往采取低地价出让土地使用权的办法。
二是容易造成国有土地资产收益流失。
由于“关系地”、“人情地”的存在，在协议出让土地使用权时，随意减收或者免收土地使用权出让金，使国有土地资产收益流失，给国家造成经济损失。
三是土地管理部门职能削弱。
采取协议出让方式，双方谈判方式一般用时较长，反复地讨价还价，使购买者有可乘之机，长官意志和人际关系很容易发生作用，土地管理部门很难行使自己的职能，常使出让方丧失优势，国家应取得的经济利益轻易落入各种土地开发商手中，为土地使用权的投机提供了方便。
因此，除某些特定范围的土地按法定的条件协议出让外，现阶段土地使用权的出让应尽量少用协议出让方式。
三、协议出让土地使用权的限制性规定
由于如前所述协议出让土地使用权所存在的弊端，因此，对土地使用权的出让一般应采取招标、拍卖方式，在不得已的情况下，才能采取协议出让方式。
《规定》的出台，对协议出让国有土地的条件、价款、程序均作了明文规定，这不仅对以协议方式出让国有土地提供了可操作的法律依据，同时也有效地限制了随意以协议方式出让国有土地使用权，扼制了国有资产流失。
其一、协议出让土地使用权条件
协议出让国有土地使用权必须符合以下条件：
1、除法律明文规定应当采用招标、拍卖或挂牌方式之外的土地使用权。
《规定》第三条明文规定：
“出让国有土地使用权，除依照法律、法规和规章的规定应当采用招标、拍卖或者挂牌方式外，方可采用协议方式。
”如《中华人民共和国城市房地产管理法》第十二条第二款明文规定：
“商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式;没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。
”这里的“有条件”或“没有条件”，主要是指在土地使用权出让时，是否具备市场竞争的条件。
即是否有多个市场主体参与土地使用权出让的拍卖或招标，能否形成市场竞争的机制。
如果能够形成市场竞争机制，土地使用权出让就应当采用拍卖、招标的方式，如果不能形成市场竞争机制，土地使用权就没有条件采取拍卖、招标方式，才可以采取协议方式出让。
又如：
《国土资源部关于进一步推行招标拍卖出让国有土地使用权的通知》（1999年1月27日、国土资发（1999）30号），在第三条“加大土地使用制度改革力度，进一步扩大招标、拍卖出让国有土地使用权的范围”中进一步明确指出：
“今后，商业、旅游、娱乐和豪华住宅等经营性用地，有条件的，都必须招标、拍卖出让国有土地使用权。
其中属于下列情况之一的，必须拍卖出让：
（1）以获取最高出让金为主要目标，以出价最高为条件确定受让人的;
（2）对土地使用者资格没有特别限制，一般单位或个人均可能有受让意向;
（3）土地用途无特别限制及要求。
对不具备拍卖条件，但属于下列情况之一的，必须公开招标出让：
（1）除获取较高出让金外，还具有其他综合目标或特定的社会、公益建设条件;
（2）土地用途受严格限制，但少数单位或个人可能有受让意向。
对土地使用者有资格限制或特别要求的，可对符合条件的用地申请者进行邀请招标。
其二、在公布的地段上，同一地块只有一个非经营性用地者。
《规定》第九条明文规定：
“在公布的地段上，同一地块只有一个意向用地者的，市、县人民政府国土资源行政主管部门方可按照本规定采取协议方式出让;但商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地除外。
”
本条强调了已公布地段上的同一地块用地者的唯一性，说明在确实不具备土地市场竞争条件的情况下，才能采用协议出让方式，同时又强调了土地用途的非经营性。
笔者理解为，在已公布地段上的同一地块即使只有一个用地者，如果这个用地者受让土地的用途是经营性用地，那么也不能采用协议方式转让。
这里对用地者的唯一性和土地用途的非经营性，作为对以协议方式出让土地的双重限制，是对《中华人民共和国城市房地产管理法》第十二条第二款的更进一步发展，从而也从另一角度体现了对以协议方式出让土地的限制力度。
随着土地市场竞争机制的日臻完善，以协议方式出让土地将会越来越少，取而代之的将是较高级的招标方式和高级的拍卖方式。
四、关于协议出让土地使用权的出让金
出让金是指土地使用权受让方为获得土地使用权而同意向土地所有者支付的一定数额的货币，即“地价”。
《规定》第四条第二款规定：
“以协议方式出让国有土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。
”这里需要特别强调的是，“按国家规定所确定的最低价”，在《规定》出台前，指的是按国家统一规定的地价评估方式、评估程序，由法定的评估机构评估，并经政府或其土地管理部门确认的土地使用权出让最低价格。
适用的是1995年6月28日国家土地局发布的《协议出让国有土地使用权最低价确定办法》（以下简称《办法》）。
《规定》出台后，在《规定》第二十条明确废止了《办法》，这就出现了什么是《规定》第四条中所指的“按国家规定所确定的最低价”及其如何确定的问题。
结合《规定》第五条之规定：
“协议出让最低价不得低于新增建设用地的土地有偿使用费、征地（拆迁）补偿费用以及按照国家规定应当缴纳的有关税费之和。
有基准地价的地区，协议出让最低价不得低于出让地块所在级别基准地价的70%。
低于最低价时土地使用权不得出让。
”笔者认为，“按国家规定所确定的最低价”应以此条为依据，并以有无基准地价作为确定最低价的不同标准。
有基准地价的地区，“按国家规定所确定的最低价”不得低于出让地块所在级别基准地价的70%。
没有基准地价的地区，“按国家规定所确定的最低价”应当等于或者大于新增建设用地的土地有偿使用费+征地（拆迁）补偿费+应缴纳的有关税费之和，否则，国有土地使用权不得出让。
五、关于协议出让土地使用权程序
根据《规定》，以协议方式出让土地使用权应经过以下程序：
1、公布
一是拟定协议出让最低价并予公布。
《规定》第六条规定：
“省、自治区、直辖市人民政府国土资源行政主管部门应当根据本规定第五条的规定拟定协议出让最低价，报同级人民政府批准后公布，由市、县人民政府国土资源行政主管部门实施。
”
二是编制国有土地使用权出让计划并予公布。
《规定》第七条第二款规定：
“市、县人民政府国土资源行政主管部门应当根据经济社会发展计划、国家产业政策、土地利用总体规划、土地利用年度计划、城市规划和土地市场状况，编制国有土地使用权出让计划，报同级人民政府批准后组织实施。
国有土地使用权出让计划经批准后，市、县人民政府国土资源行政主管部门应当在土地有形市场等指定场所，或者通过报纸、互联网等媒介向社会公布。
”
2、申请
需要使用土地的单位和个人在公布的时限内向市、县土地主管部门提出意向用地申请。
《规定》第八条规定：
“国有土地使用权出让计划公布后，需要使用土地的单位和个人可以根据国有土地使用权出让计划，在市、县人民政府国土资源行政主管部门公布的时限内，向市、县人民政府国土资源行政主管部门提出意向用地申请。
市、县人民政府国土资源行政主管部门公布计划接受申请的时间不得少于30日。
”
3、制定方案
对符合协议出让条件的，土地主管部门应会同有关部门，制定协议出让土地方案。
《规定》第十条规定：
“对符合协议出让条件的，市、县人民政府国土资源行政主管部门会同城市规划等有关部门，依据土地使用权出让计划、城市规划和意向用地者申请的用地项目类型、规模等，制定协议出让土地方案。
协议出让土地方案应当包括拟出让地块的具体位置、界址、用途、面积、年限、土地使用条件、规划设计条件、供地时间等。
”
4、确定底价
《规定》第十一条规定：
“市、县人民政府国土资源行政主管部门应当根据国家产业政策和拟出让地块的情况，按照《城镇土地估价规程》的规定，对拟出让地块的土地价格进行评估，经市、县人民政府国土资源行政主管部门集体决策，合理确定协议出让底价。
协议出让底价不得低于协议出让最底价。
协议出让底价确定后应当保密，任何单位和个人不得泄露。
”
5、协商
《规定》第十二条规定：
“协议出让土地方案和底价经有批准权的人民政府批准后，市、县人民政府国土资源行政主管部门应当与意向用地者就土地出让价格等进行充分协商，协商一致且议定的出让价格不低于出让底价的。
”
6、签约
《规定》第十三条规定：
“市、县人民政府国土资源行政主管部门应当根据协议结果，与意向用地者签订《国有土地使用权出让合同》。
”
7、公布协议出让结果
《规定》第十四条规定：
《国有土地使用权出让合同》签订后7日内，市、县人民政府国土资源行政主管部门应当将协议出让结果在土地有形市场等指定场所，或者通过报纸、互联网等媒介向社会公布，接受社会监督。
公布协议出结果的时间不得少于15日。
8、登记
《规定》第十五条规定：
“土地使用者按照《国有土地使用权出让合同》的约定，付清土地使用权出让金，依法办理土地登记手续后，取得国有土地使用权。
”
总之，《规定》的出台，将使以协议方式出让国有土地使用权更加规范化、透明化、法律化，将有效的扼制协议出让土地使用权中的暗箱操作，长官意志等弊端，其现实的指导意义及深远的历史意义都是不可估量的。
开发商获取土地使用权的方式
一、有关概念
1.土地使用权出让，指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向政府支付土地使用权出让金的行为。
通过出让方式获得土地使用权是建立在有偿有限期使用的基础上的，该土地使用权可以在法律规定的范围内转让、出租或抵押，其合法权益受国家法律保护。
2.土地使用权转让，指土地使用权出让后，土地使用权受让人将土地使用权转移的行为，包括出售、交换和赠与等。
3.土地使用年限，指土地使用权受让人在出让地块上享有土地使用权的总年期。
按国家有关法律规定，各类用地的出让年限为：
居住用地70年;工业用地50年;教育、科技、文化、卫生、体育用地50年;商业、旅游、娱乐用地40年;综合或其他用地50年。
4.土地使用权出让金，指土地使用权受让人为获得土地使用权而支付给政府的金额。
5.毛地价，指政府在出让未经拆迁安置补偿的旧城区土地（俗称“毛地”），或未进行征地补偿的新区土地（俗称“生地”）时所收取的金额。
毛地价通常包括土地使用权出让金和城市建设配套费。
6.熟地价，指当政府出让已经具备“七通一平”、“五通一平”，或“三通一平”建设条件的土地（俗称“熟地”）时所收取的金额，或土地使用权人将已经具备建设条件的熟地转让时所收取的金额n熟地价包括土地使用权出让金、城市建设配套费和土地开发费n
7.土地使用费，指土地使用者因使用国有土地而需按规定每年支付给政府的费用。
二、投资者获取土地使用权的方式
根据土地所有权和使用权分离的理论，城市土地所有权归国家所有，土地使用权则可依法有偿、有限期地通过市场出让、转让。
总的来说
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