法理学期末考试.docx

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法理学期末考试

第2章法理学的性质与对象

法理学的性质

法理学的研究对象

第四章法、法律

三、法的特征

（一）法是调整行为关系的社会规范（形式）

行为——行为关系——社会关系，区别于思想或思想关系

规范：

概括性、普遍性、一般性，区别于偶然、个别、特殊性

与道德比较：

关注思想和与行为，重点关注思想

（二）法是规定权利和义务的社会规范（内容）

权利和义务相伴而生、相随而行

权利是目的，义务是手段，权利本位

与道德比较：

主要是义务的世界

（三）法是由国家制定和认可的社会规范（产生）

出自于国家之手，国家立法机构、立法者

制定：

从无到有；认可：

从非法律到法律

与道德比较：

根本上是进化出来的

（四）法是由国家强制力保证实施的社会规范（实施）

国家强制力：

国家暴力（警察、法庭、监狱、军队等符号）

与道德比较：

主要依靠自律和良心

注意：

1．国家强制力是一种潜在的力量；2．国家强制力是一种正当暴力；3．国家强制力遵循程序；4．国家强制力并非唯一保障力量

4、法的作用

（三）法的作用的局限性

既要否定法律虚无论又要反对法律万能论，法有所能法有不能，有所为有所不为。

法的局限性主要表现：

首先，法只是一种社会调控技术而非唯一；其次，法的作用范围涉及一些问题而非所有问题；再次，法的稳定性与社会生活的变动性之间的矛盾决定了法的滞后性和保守性；最后，法的作用的发挥受制于人力、物力和文化条件的支持程度。

这个故事告诉我们：

（……）

第五章法的渊源、效力和分类

法的渊源与效力

一、法的渊源

（一）法的渊源释义

1.含义

简称法源，具体含义上有不同的理解和解读，这里讲的是法的形式渊源或效力渊源，指的是有效力的法的外部表现形式。

注意：

法的渊源与法的形式的区别。

渊源是来源或根源，形式是内容的外部形态。

2.特点

法的渊源必然与法的效力紧密关联；（内在生命力）

法的渊源必然表现为一定法的形式。

（外在表现形态）

3.类别

其一，成文法，或制定法，具体包括国内规范性法律文件、国际条约和协定。

其二，不成文法，或非制定法，曾经是英美法系国家主要的法的渊源，具体包括习惯法、例法（遵循先例）、惯例（国际惯例、商事惯例）。

（二）当代中国法的渊源

当代中国法的渊源的特点是以成文法为主、不成文法为辅，正式渊源有：

宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、经济特区的经济法规、特别行政区的法律法规、国际条约和协定、法律解释。

2．非正式渊源（无明定的法效力但有法律上的意义）：

习惯、政策（党的政策）、指导性案例（中国式判例）、道德规范与正义观念（社核观）、法理等。

二、法的分类（重点了解）

两种典型的分类：

公法与私法（主要适用于大陆法系国家。

）

普通法与衡平法（主要适用于英美法系国家。

）

三、法的效力

（一）法的效力释义

1.含义

法的效力是法的拘束力或约束力。

2.法的效力与实效之关系

（三）法的效力范围

1．对象效力

含义：

对人的效力

法律上的人：

自然人、法人及其他组织、国家，进一步的发展（高级动物、智能机器人等），（例子：

加菲猫继承案）

原则：

属地主义、属人主义、保护主义、综合主义，

2．时间效力

含义：

法的寿命、期限

生效与终止：

生效方式、终止方式

溯及力：

一般情况无溯及力，特殊情况有溯及力。

无溯及力的原因，有利溯及的表现，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

”（立法法第93条）（例子：

反革命赌博吃屎致人死亡罪）

3．空间效力

含义：

法的地域范围

类型：

域内与域外、全国与局部

不同位阶法之间的冲突的解决原则（根本法优于普通法、上位法优于下位法）

同位阶法之间的冲突的解决原则（新法优于旧法、特别法优于一般法）

第6章法律体系

一、法律体系释义

（一）含义

又称法的体系、法体系，但区别于法系、法制（治）体系、法学体系，是由一国现行全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。

（二）特点

法律规范→法律部门→法律体系

1．国别性与现行性，即一国现行全部法律规范构成的。

2．整体性与局部性，即一国现行全部法律部门构成的。

（一）法律部门释义

1.含义

法律部门是按照一定标准和原则划分而成的同类法律规范的总称。

按照法律规范的性质、调整的社会关系及其调整方法划分而成的同类法律规范的总称。

体系⇋ 部门⇋ 子部门⇋ 孙子部门⇋ 制度⇋ 规范

特点：

（1）法律部门既是一个法学概念，也是组成法律体系的一种客观实体

（2）在某一法律部门中，又可以划分若干个子部门，这些子部门是法律部门的进一步细化和具体化，在法律部门中具有相对的独立性。

（3）法律部门是法律体系的基本构成，而构成法律部门和子部门的基本内容则是法律制度及其相应的法律规范的总和。

（4）同一法律制度可能由一个或几个法律部门中的具有相同或相近调整属性的法律规范组成。

第七章法的要素

三、法律规则

（一）含义与特征

含义：

规定法律上权利、义务、责任的准则，或赋予某种事实状态以法律意义的指示。

法律规则是法的主干要素。

特征：

微观指导性、较强可操作性、较高确定性

四、法律原则

（一）含义、特征与功能

含义：

又称法律的一般条款或概括条款，作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。

原则的“原”表明其根本性。

原则是法的价值性或精神性要素。

特征：

不规定具体的事实状态、权利义务与法律后果。

原则上承法律价值理念，下启法律规则与概念。

功能：

在立法中，法律原则对整个法律体系发挥着宏观统帅与指导功能。

在司法中，法律原则可以作为法官审判的参考或依据，尤其是在疑难案件中。

（二）原则与规则的关系

联系：

两者皆为法之要素，原则须从规则提炼，规则须受原则指导。

有些法律规定究竟是原则还是规则难以定位。

区别：

1.在稳定性上，原则往往是社会价值观念的长久积淀，具有较强稳定性；规则的修正或废止则相对更为容易。

2.在内容上，原则涵盖的社会关系和社会事务较宽泛，比较笼统、模糊，具有宏观指导性；规则较狭窄，比较明确具体，具有微观指导性。

3.在适用上，在某一事项上，原则以权衡或衡量的方式适用，冲突的原则，其具体强度或分量不同，但优势或优先原则并不否定其他原则的有效性；某一事项上，规则以“全有或全无”的方式适用，冲突的规则要么有效要么无效。

第八章权利和义务

（二）类型

存在形态：

（应有权利或道德权利、习惯权利或法外权利）法定权利、推定权利、现实权利或实有权利

重要程度：

基本权利、普通权利

效力范围：

一般权利、特殊权利

因果关系：

第一性权利、第二性权利

实现方式：

行动权、接受权

所属主体：

个人权利、集体权利、国家权利、人类权利

四、法律权利与法律义务的关系

（一）结构上相关

“没有无义务的权利，没有无权利的义务。

”

（二）数量上等值

权利总量与义务总量的等值

（三）功能上互补

权利正面激励、义务反面拘束（不确定指引与确定指引）

（四）价值上主从

权利是目的，义务是手段，法以权利为本位（权利本位说）

第九章法律行为

（二）特征

1、社会性

具有社会意义的行为，是具有社会性的人之间发生的交往互动，人的社会性本质决定人的行为的社会性，即能够产生社会效果、造成社会影响。

2、法律性

由法律规定、受法律调整、能够发生法律上效力或产生法律上效果，也即涉法性，这是法律行为的核心特征。

3、意志性

人所实施的，受人的意志的支配和控制的，正所谓志其所行、行其所志。

第10章法律关系

（一）法律关系主体

1．含义：

法律关系的参加者，行使权利者和履行义务者（权利人和义务人）

2．种类：

现代法律上，法律关系的主体有三种，即自然人、组织机构（法人、非法人组织）、国家、其他（人民、民族等）。

前现代法律中，并非如此；未来法律中，不一定亦如此。

（知识拓展：

高级动物作为法律关系主体、智能机器人作为法律关系主体）

3．资格条件：

权利能力（可能性）与行为能力（现实性）区别

◆权利能力，是主体享有权利、承担义务的可能性能力，是主体实际地获得权利、承担义务的前提条件。

自然人的权利能力有一般性和特殊性两种：

自然人的一般权利能力，一国公民均具有的法律上的人格，始于出生终于死亡；特殊权利能力，是在特定条件上才具有的法律资格，并非人人享有的。

（例子：

小强结婚风波1）

组织机构的权利能力，以法人为例，法人的权利能力由法人的成立宗旨和业务范围所决定，始于法人成立、终于法人解体。

◆行为能力，是主体通过自己的行为实际取得权利和承担义务的现实性能力。

行为能力以权利能力为前提，无权利能力则无行为能力，但有权利能力不一定就有行为能力。

法律对主体的行为能力提出了更高要求。

自然人的行为能力：

结合自然人年龄、智力、精神健康状况等因素，根据能否认识自己行为的性质、意义和后果，以及能否控制自己的行为并对自己的行为负责二项标准，将自然人的行为能力一分为三，即无行为能力、限制行为能力、完全行为能力。

民法总则的规定。

组织机构的行为能力，以法人为例，法人的行为能力与权利能力的获得与消灭是同步的，法人的行为能力范围由其成立宗旨与业务范围所决定因而都是有限的，但是，法人的行为能力不存在完全、不完全之分。

3．法律关系客体的种类

◆物，物理状态存在的有形物

◆人身，人格与身份；整体人的某些部位。

整体的人是主体而非客体。

◆智力成果，通过智力劳动创造的精神产品。

◆行为及其结果，如抚养赡养、表演、运输、理发等。

◆信息及其他：

信息指有价值的情报或资讯，尤其是互联时代的虚拟信息，如手机号、身份证号、赎买记录等。

其他客体有权力、企业等。

第11章法律责任

（二）归责原则

1．责任法定原则

责任的种类形式由法明定；行为的责任由法明定；行为的责任的减缓免由法明定。

责任法定在刑法、行政法上严格遵循，在民法领域允许责任约定的特殊情况。

责任法定否定的是责任擅断。

2．因果联系原则

因果联系是两上事物之间引起与被引起的关系。

主观过错与行为之间的因果联系；行为与损害结果之间的因果联系。

3．责任相当原则

责任的种类、轻重与违法或违约行为的种类、轻重相当。

责任的类型与行为的性质相当；责任的种类与轻重与行为的具体情节相当；责任的种类与轻重与行为人的主观过错相当。

责任相当原则否定的是重刑主义。

4．责任自负原则

凡实施了违法或违约行为的人应当对自己的行为负责，独立承担法律责任；法无规定，不能让没有违法或违约行为者承担或替代承担法律责任

三、法律责任的承担

（一）承担方式

1．惩罚

惩罚又称制裁，以剥夺或限制责任主体的人身自由、财产利益或其他利益为内容的责任承担方式，是最为严厉的责任承担方式。

惩罚的目的在于通过使责任主体遭受压力、损失和责难，发挥法律的报复、预防、矫正作用，从而恢复社会正义、平衡社会关系。

惩罚具体分为刑事制裁、民事制裁、行政制裁、违宪制裁等几种类型。

2．补偿

补偿是以责任主体的某种作为或不作为形式弥补或赔偿损失的责任承担方式。

补偿具体分为民事补偿、行政补偿、国家赔偿等。

3．强制

强制是国家通过强制力迫使不履行义务的责任主体履行义务的责任方式，其目的在于保证义务的履行，从而实现权利，保障法律关系的正常运行。

强制包括对人身的和对财产的两种，对人身的强制有拘传、强制传唤、强制戒毒等；对财产的强制有强制划拨、强制拆除等。

强制在刑事、民事上都存在，但强制是实现行政法律责任的主要方式。

第十二章法的历史

（二）法的起源规律

1．法的出现的根本原因是社会生产力的发展；（生产力——生产关系——上层建筑——法；三次分工和三大产业）

2．法的起源有一个从氏族习惯到习惯法、从习惯