“王泽鉴教授华政学术系列讲座”(第四讲)人格权上精神利益与财产利益的保护纯粹经济损失中的理论.doc

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“王泽鉴教授华政学术系列讲座”第四讲

人格权上精神利益与财产利益的保护纯粹经济损失中的理论问题

主办单位：

华东政法大学科研处

时间：

2009年5月25日下午18：

00—20：

30

地点：

长宁校区交谊楼二楼报告厅

主讲人：

王泽鉴台湾大学名誉教授

专业主持人：

张驰法律学院教授、博导

工作主持人：

罗培新科研处处长

记录人：

吴双（07级经济法专业研究生）

郑依彤（08级经济法专业研究生）

罗培新：

尊敬的王泽鉴教授，尊敬的何勤华校长，尊敬的各位老师、法官，各位同学，大家晚上好！

今天是王泽鉴教授到华东政法大学长宁校区进行系列专题讲座的第一天。

非常感谢王泽鉴老师在过去一周对我们华政师生奉献的智慧大餐！

今天，我们的校长何勤华教授将代表学校，为王泽鉴教授在长宁校区的第一次演讲发表热情洋溢的致辞。

接下来，我们有请何校长。

何勤华：

因为大家等候王教授的讲座已经很久了，所以我只稍微花两三分钟作一个致辞，等一会儿我们还有授予王泽鉴教授华东政法大学名誉教授的一个小小仪式。

王泽鉴教授是中国的法学大师、民法学界的泰斗。

王泽鉴教授的著作，是我们每一个学习法律的人都读过并收藏的——我虽然是研究法制史的，不是研究民法的，但是王泽鉴教授的著作我每一本都买了，并且经常阅读、引用。

王泽鉴教授的人生是法学家的人生，从民法理论到司法判例、制度设计，他都有精深的研究，值得我们每一位法学青年好好学习，尊为楷模。

王泽鉴教授游学多个国家，精通西方的法学理念，又立足中国的国情，学贯中西，探索出一条现代法学家成功的道路，给予我们以巨大的启迪。

王泽鉴教授对内地法学学子一直非常关心。

当他知道内地的法学青年阅读他的原著，无论是从图书馆借阅还是从书店购买都不是很方便的时候，他很慷慨地应允中国政法大学出版社，将其版权授予了中国政法大学，所以才出版了《民法学说与判例研究》（八卷本），后来又出版了王泽鉴教授十五卷的著作，使我们数十万法学青年受益匪浅。

王泽鉴教授关心华东政法大学、热爱华东政法大学。

这一次，他不仅在我们华政整整讲了八场关于民法的专题讲座，把民法的精神、精华传授给我们，而且还答应担任华政的名誉教授，令我们非常地感动。

我们希望王泽鉴教授能够继续支持华政的发展。

王泽鉴教授已经答应，从今年开始，每年到华政来一次！

最后，我们祝王泽鉴教授身体健康，学术之树常青。

也祝今晚的讲座圆满成功！

罗培新：

非常感谢何勤华教授！

接下来，我们有请何校长代表华东政法大学向王泽鉴教授颁发名誉教授聘书。

尊敬的王泽鉴教授已经答应，在明年春暖花开之时或者另择他日，在华东政法大学开设一门法学课程。

我们期待那一天的到来！

接下来，我们有请今天晚上的学术主持人张驰教授。

张驰：

王泽鉴先生是我们仰慕已久的民法大家，从今天到场的听众人数之多，就可以理解这一点。

上一周我们可能只是通过视频目睹了王泽鉴先生的风采；今天能够有机会到现场来听取王泽鉴先生的精彩报告、分享他的成果，应该是我们的一大幸事。

下面我们就把宝贵的时间交给王泽鉴教授，让他主讲关于人格利益当中的保护问题。

王泽鉴：

主持人，各位老师，各位同学，大家好！

今天我还特别高兴地见到了我们的徐大律师。

能够到华东政法大学来作交流，是我的荣幸；刚才校长给我颁发这个聘书，我更感到我负有很大的责任，希望将来能够有互相学习的机会。

刚才我提到徐大律师，是因为他让我想起，在1988年的时候，在香港中文大学举行了“中国《民法通则》国际研讨会”。

那时，有十个国家和地区的人参加，我也有幸能够在那里跟很多同仁共同讨论中国《民法通则》的基本问题。

从那时到现在，已经经过了二三十年，从改革开放到现在，也已经有三十年。

当时我遇到了两位大陆法学界的前辈，一位是佟柔佟老师，一位是谢怀轼谢老师。

今天徐大律师也在，让我想讲个故事：

当时，佟柔老师在开会的时候这样说，中国《民法通则》通过之后，第一是要讲讲经验总结；第二是要讲讲《民法通则》的规律，是关于法人与法人之间、个人与个人之间的调整关系；最后一个问题却讨论了甚久，即《民法通则》要不要规范法人与个人之间的法律关系。

也许各位同学现在看来会觉得理所当然，可是在当时，这是个很重大的问题，因为涉及国家的经济统治的整个路线，经济法问题，计划经济和市场经济的关系等诸多问题。

辩论甚久之后，最后通过说，《民法通则》也要规范法人和个人之间的关系。

佟老先生说，大家都哭了，包括制定该法的参与者都哭了。

因为多年为民法的存在而付出的努力终于获得回报了，民法能够继续有存在和发展的空间了。

我当时也甚为感动，有很深的体会。

如果我们回忆一下，《民法通则》到今天已经有二十几年，其所表现出的特征就是它是一部民事权利宣言，它建立了中国民事法的基本理念，包括自由、平等、民事权利的保护等。

在民事权利的保护中，最重要、最核心的问题，就是人格权的保护，即人的自由、尊严和价值。

回顾这二十几年来民法的发展，实在是以人格权为核心的。

有人说，《合同法》也是讲人的自由、平等，刚通过的《物权法》更是如此；但是，《物权法》虽然是规定人与物的关系、物的归属关系，但它实在也只是在实践人的自由和人的尊严。

所以，从整体来看，人的自由和尊严就是整个民法的核心，贯彻于整个民法领域。

今天我要报告的题目就是人格权上的精神利益和财产利益。

为什么讲这个题目呢？

因为我想这牵涉到人的自由和尊严这一整个民法发展的重大问题。

如果我们看中国民法关于人格权的规定，最上层的可能是宪法，宪法中有规定人的尊严、名誉权受保护；接下来一层有《民法通则》，规定了名誉权、荣誉权等受保护；之后又有很多的司法解释，关于精神保护等等；然后又有很多的判决。

如果我们把这二十几年来的发展综合来看的话，可以总结为三个特点：

第一，保护人格法益的扩大。

我们知道《民法通则》有规定人格权，重视人身权、名誉权等等；后来经过司法解释，扩大到两个重要的人格权：

第一个是所谓的人格尊严权。

其作为个别人格权，当然不无疑问，因为很少有法律这样抽象地来表现人格权，但是其可以作为所有人格权的基础，甚至可以具有代替一般人格权的功能。

第二个非常重要的人格权是隐私权。

隐私权在《民法通则》中没有规定，那么怎么处理呢？

就用解释名誉权来概括隐私权，最后在司法解释中，并不把隐私权当作一种权利，而是当作一种法益。

我们从隐私权的发展就可以看出人格法益之扩大和发展的整个过程。

第二，人格权主体的扩大。

我们可以看到《民法通则》里，人格权主要是以自然人为主体，现在在自然人以外还包括法人，法人的人格权也应该受到肯定。

当然这不是今天要讨论的范围，将来有机会我也会报告这个题目。

第二个人格权主体的扩张表现在死者的人格权上，人死亡之后人格权利应该受怎样保护的问题。

上次我在松江校区谈到荷花女案的时候，我想利用这个死者的人格权来做一次法学方法的比较，我的重点并不完全是在讲死者人格权的保护，我的重点是在讲比较法的研究方法、案例的比较，通过死者人格权在中国大陆、台湾、德国都有的规定或案例，介绍一种判例的研究方法和比较法的研究方法，而且不是用法条的比较而是用案例的比较，我想这种方法会为中国法学的研究方法带进一种新的视野。

第三，人格权保护人格利益的扩大，即它所保护的范围能否由精神利益的保护扩大到财产利益的保护的问题，这也是我今天要谈的重点。

昨天我们谈到说，关于死者人格权的保护，德国是采直接保护，保护的是死者的利益，但由他人代为行使；台湾和日本的保护是间接保护，死者的人格权消灭，由其亲属来主张权利；大陆则兼采二者，直接保护和间接保护都有，这种保护当然是至为周到，但是理论构造上怎样使二者兼有，也是个问题，是否保护过度也值得考虑——当然，这不是我今天要谈的问题。

从死者人格权的保护看，整个中国侵权人格的保护是强调精神利益的保护的，是一种人格的、理念的、价值的、感情的各方面的精神保护。

而现在一个很重大的问题，也是今天我要发挥的重点，是人格权是否具有财产利益。

如果我们用一个请求权基础的问题来提，假使有个人，他是一个明星或者运动员，人家利用他的相片或者声音或者动作，比如投篮的动作、跑步的动作，通过这些动作可以知道他是哪个人，但是没有把他的名字写出来。

在这种情形下，他可否请求在精神上的损失以外，还有一定财产上的损害，比如至少给他一些报酬？

《民法通则》第151条说，侵害他人姓名权、名称权、名誉权、荣誉权而获利的，侵权人除依法赔偿受害人之损失外，其非法所得应予以收缴。

这个条文制定于1986年，那时制定这个条文有其特定的时空背景：

第一，收缴是个公法上的概念，相当于没收或征收、剥夺，现在来看，已经不一定与民事权利的保护相符了。

第二，如果我用他人的肖像或姓名去代言或广告所获得的利益，或者侵害他人的隐私，比如写一本书、公布他人的病例等所获得的利益，是否属于非法所得呢？

这个“所得”、“利益”应该如何来界定和规范呢？

这就牵涉到人格权上除了传统的精神利益以外的财产利益的保护问题。

这个问题在德国、美国等很多国家都有发生，今天我想以此为讨论重点。

中国的人格权法的基本构造刚才我已经谈过，其接受了西洋的人格权保护机制，当然也有中国特色。

我今天想讲的是，希望将中国的人格权的结构放在一个比较法的、宏观的观点下去看，让它能够与美国法、德国法联结。

世界上研究人格权的法律发展最丰富的、案例最多的、时间最长的，莫过于美国和德国。

所以今天我讲的是美国、德国将近一百年的发展历史，希望大家听了之后，在研究个别问题的时候能够有一个宏观的看法，能够让本国法律的发展和世界法律的发展加以比较。

所以我今天先讲两个国家的法律，最后再做个结论。

第一，美国法上人格法益的发展。

我今天讲的这个图“美国法的RightofPrivacy和RightofPublicity”，希望大家能够记住。

我做的这将近七八十页的讲义，一是来自于我写的一篇文章，二是翻译了德国最重要的一个判决，希望大家去读。

这个图看起来有点复杂，但是如果你懂得了这个图，你就了解了美国法的基本发展，可以省下你自己去琢磨这个基本构造中的要点需要的好几个月时间。

我们知道，美国没有“人格权”的概念，而只有个别的人格法益的保护，不像我们说的有一个“人格权”。

另外，大家知道美国法属于普通法，它个别的不同的侵权行为叫做tort，它的侵权法是由tort所组成的commonlaw的体系。

关于人身的人格利益的保护，我们举几个简单的例子来说，有很多人身侵害的例子我们今天不讲，我们只讲几个跟我们关系比较密切的。

第一个例子是Defamation，诽谤侵权行为，包括口头和书面的诽谤。

我们要讲美国的人格权法，不得不知道的是美国的诽谤罪。

1964年发生了一个重要的案子，大家可能知道，美国《纽约时报》控告苏利文案。

这个案件非常重要，原因是它将美国名誉权的保护以及言论自由进行了一个总结，即将美国普通法上的诽谤罪加以宪法化了。

宪法化的意思是说，维护美国宪法修正案第一条所说的言论自由要采取一个很重要的原则——真实恶意原则，即对公众人物的诽谤罪的成立，要出于恶意。

之所以说它重要，是因为以后凡是讲到人格利益的保护，都要适用这个原则。

即人格法益的保护和言论自由是美国宪法上或民法上最重要的问题。

第二个例子是隐私权。

我们大陆的“隐私权”概念，大约是从美国的“privacy”翻译过来的。

1890年是个大家需要记住的年份，因为在这一年，有两位美国的学者在《哈佛学报》上合写了一篇文章，题目就叫《RighttoPublicity》，隐私的权利。

这两位作者是Warren和Brandes，他们是大学同学。

这篇文章曾经被翻成中文，大家可以找来参考。

文章的意思是说，在美国的普通法上，应该承认有一种被叫做“隐私”来保护的侵权行为。

为了写这篇文章，他们收集了很多资料，因为他们感觉到，他们所处的那个年代，刚好是美国的报纸发行量很多、摄影技术发展很快的年代，常常有干涉人家私生活的事情发生，甚至经常报道一些不是很正确的事情，比如一些马路新闻等等，对许多人造成了很大的困扰。

Warren家是当时波士顿的一个世家，Brandes是他的同学，于是他们合写了一篇文章来探讨