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寻求公平与秩序商标法上的共存制度研究
寻求公平与秩序：
商标法上的共存制度研究
西南政法大学教授李雨峰西南政法大学倪朱亮
2013-01-3021:
58:
11 来源：
《知识产权》2012年第6期
内容提要:
商标共存制度源于美国判例法中的蒂罗斯一莱格特纳斯规则，是维护善意商标使用人的制度之一。
寻求公平与秩序是商标共存制度追求的价值。
商标共存使用包括在后使用人的远方使用（remoteuse）和善意两个要件。
商标共存制度的核心要件，随着互联网时代与市场经济一体化而发生不同程度的改变：
商标地域范围从物理间隔区域向网络空间的重叠扩张；主观善意从不知晓向不存在恶意转变。
我国司法实践早有判例基于包容性增长理论认可了共存制度，但我国商标法并没有规定这一制度。
商标先用权制度与商标共存制度存在着区别。
着眼于与商标注册制度的衔接，我国商标法实有必要引进商标共存制度，并明确商标共存制度的法律构造。
关键词:
商标共存；公平与秩序；远方区域；主观善意；共存协议
我国最高人民法院在总结商标审判实践经验的基础上，提出了包容性发展的理论。
[1]按此理论进路，如果两个相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是在特殊情况下形成的，人民法院应当根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素，综合判断两个标志是否构成近似，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似。
[2]这种包容性发展的新思维，意在通过商标共存等制度设计，克服片面强调注册取得商标权的僵硬情势，以实现公平和秩序的效果。
按照我国商标法，注册是取得商标权的途径。
依文义解释，没有注册，任何人都不能取得商标权，而且取得商标权的人可以排斥那些在相同商品或服务上使用相同或近似标志的人。
这一制度可以通过公告制度在一定程度上防止给消费者造成混淆，但其不足在于将一些出于善意等原因使用相同或近似标志的主体排除在外。
权利人对那些善意的、无重大过失的销售行为可以请求停止侵害，这必然会危及整个社会的交易安全，[3]且背离了商标法作为市场法则的价值目标。
商标共存制度在一定程度上可以矫正这种偏离。
然而，商标共存制度的基础何在？
如何考量商标共存的认定要素？
这一制度在比较法上有无知识资源？
这些都是我们无法回避的问题。
按照通常的理解，商标共存制度来源于美国判例法，其英文表述为concurrentuseoftrademark，更准确的翻译应为“商标的并行使用”，[4]或者“商标共用”。
这一制度在美国判例法上指的是，在后商标使用人如不知在先商标使用人（或商标权人）已使用该商标，出于善意，在距离原使用人（或商标权人）的远方区域（remoteterritory）市场上于相同或类似的商品／服务上使用相同或近似的商标并己形成一定的商誉，且不引起消费者混淆时，可以在原范围及其自然扩张区域享有商标权的制度。
商标共存制度暗示，商标权即使在一个法域内，也有其区域性的界限。
这一制度是商标权人享有排他性商标权的例外，[5]彰示了商标制度维护善意使用人商誉的公平性价值。
一、商标共存制度的演变
商标共存制度肇端于美国1916年和1918年两个著名的判例。
在1916年的汉诺威磨制公司（HanoverMilling）案中，[6]原告自1872年在面粉上使用“TEAROSE”商标，到1912年起诉时，原告的产品已在俄亥俄、宾夕法尼亚、马萨诸塞三个州销售，被告自1904年开始在南方销售带有“TEAROSE”标志的面粉，到诉讼发生时，其产品达至密西西比、亚拉巴马、乔治亚、佛罗里达四个州。
法院经过审理查明，在1912年原告起诉时，被告并不知道原告已在北方使用该商标。
双方当事人均在各自的地域范围内使用该标志，他们并没有进入对方的销售区域从事销售和广告，也就是说，当事人并没有在共同的地域使用该商标。
基此，最高法院认为，双方当事人对该商标的使用都属于远方使用（remoteuse），原告不能仅凭在先占有（priorappropriation）就排除另一个诚信、无辜的使用人在远方地区使用该标志。
[7]“在常见的案件中，当事人在同一市场上使用同一标志，会存在竞争关系，在先占有显然可以解决这一纠纷。
但是，如果当事人在同等级的产品上各自独立使用相同的标志，而且各自的市场总体上讲是彼此隔离的，在先使用在法律上就意义不大，除非能够证明在后的使用人在选择这一标志时有损害在先使用人利益的意图。
”[8]也就是说，在普通法上，一个标志的在先使用人并不能在其经营范围和声誉之外垄断该标志。
这一规则被称为蒂罗斯规则（TeaRoseDoctrine），它承认在一个法域内，允许两个或者两个以上的经营主体在各自的经营范围内，在相同的商品上使用相同的商标。
在1918年的联合药品公司案（UnitedDrug）中，[9]原告于1877年开始在马萨诸塞州将“REX”标志用于药品上，到案件审理时，原告已在新英格兰地区（美国东北六州）的一些地方销售其产品。
被告是肯塔基州路易斯维尔市的一个小药品商，于1883年开始在药品上使用“REX”标志，其产品从未超出路易斯维尔市。
1912年前，双方基本是在各自的地域范围内使用该标志。
自1911年，原告在路易斯维尔市建立了四个名为“REXALL”的药店，但在1912年4月前，从未在该市销售任何药品。
1911年6月，原告知悉被告在路易斯维尔市使用该标志，便在1912年4月首次将使用“REX”商标的药品运至该市进行销售，并要求被告停止使用这一商标。
本案与汉诺威磨制公司案的不同在于，在先使用人已经进入在后使用人的地区，同一标志在同一地区出现了多个使用人。
这一情形还适用蒂罗斯规则吗？
在审理中，原告诉说，作为在先使用人，其业务已经合理地进入了在后使用人的地区，在后使用人的行为与其构成了冲突，不应适用蒂罗斯规则。
最高法院指出，原告并不能禁止被告在路易斯维尔市诚信使用该标志的行为，就路易斯维尔市而言，原告才是在后使用人。
诚然，在全国范围内，原告是在先使用人。
但是，他必须承担这样的风险：
某些在遥远地区的不知情的当事人可能会碰巧使用这一标志，并建立起一定的信誉。
[10]若此，这些不知情的当事人就可以继续使用这一标志。
1918年的联合药品公司案在一定程度上丰富了蒂罗斯规则的内容，之后，这两个判例发展出来的规则被统称为“蒂罗斯—莱格特纳斯规则”（TeaRose-RectanusDoctrine）。
蒂罗斯—莱格特纳斯规则来源于普通法，在该规则形成之前，美国还没有全国通用的商标制定法。
它以使用为前提，反应了一定的使用哲学（philosophyofuse）基础。
[11]就法律构造而言，蒂罗斯一莱格特纳斯规则包括两个重要的法律要件：
（1）在后使用人在距离在先使用人的遥远地区先使用相同的标志；
（2）在后使用人主观上是善意的。
只有同时满足这两个要件，才允许同一商标的共存。
著名的商标专家麦卡锡教授将这一规则的内容概括为，“在没用联邦成文法授予的全国性权利的前提下，在先使用人如果没有通过广告、声誉、实际销售进入某一远方市场，他就不能抢先占有该市场。
”[12]这一规则再现了普通法上关于商标权是一种地区性权利的基本判断。
该原则适用于未注册商标经实际使用所产生的区域性权利（territorialright），其核心要件是如何判断在后使用人的主观善意和远方地区（remoteterritory）。
[13]1946年的兰哈姆法将普通法上的商标共存制度加以法典化，并试图建立通过注册的“推定通知”（constructivenotice）来排除商标在后使用人的主观善意之抗辩。
[14]
对商标共存制度的完善起至关重要作用的案件是唐·多纳特（DawnDonut）案。
[15]在该案中，原告于1922年开始持续性地在售往各州（包括纽约州）的油炸圈饼包装袋上使用Dawn标志，1927年提出联邦注册并获批准。
自1935年始，原告尝试一条使用Dawn标志的混合型咖啡味圈饼生产线，1950年该生产线成为公司的正式业务。
该业务从原告生产地密西根州或者消费者所在地的仓库（包括纽约州的詹姆斯敦）发货。
持续了若千年后，该模式至1954年变成单线提供模式—从生产地直接向消费者供货。
原告向购买者提供产品的前提是，经营唐·多纳特产品的店铺需在广告和包装上使用Dawn商标。
此外，原告允许购买者再次销售其产品时，将附带商标的材料进行赠与或者以合理的价格来促销。
被告在包括门罗（Monroe）、韦恩（Wayne）、利文斯顿（Livingston）、杰纳西（Genesee）、安大湖（Ontario）、怀俄明（Wyoming）在内的地区经营杂货连锁店，且被告的面包类产品都通过这些连锁店对外发售，并最终形成以罗切斯特市为中心向外辐射45英里的销售区域。
被告通过电视、广播、报纸等媒体宣传其圈饼与其他产品时，均以该区域范围为限。
被告的圈饼公司成立于1951年4月31日，1951年8月30日第一次在其产品的包装袋上使用Dawn标志，双方随发生纠纷。
被告声称，在近30年原告没有采取任何措施拓展罗切斯特地区的零售业务，故其不应享有商标权。
联邦第二巡回法院认为，尽管原告授权购买者在其产品和后续产品上继续使用Dawn商标，但是唯独在被告所在区域内不存在任何授权或任何开拓性的商业行为。
根据《兰哈姆法》第1114条制定的标准，只有在未授权人使用商标有引起消费者混淆之虞时，注册人才有权申请禁令。
然而，事实明显表明，即使在罗切斯特范围内，原被告各自在远程区域使用同样的商标也不会导致混淆。
另外，一个关键性的问题是原告是否有权将其销售区域扩张至被告所在区域。
假如存在扩张的可能性，那么在同一市场上使用该商标就可能产生混淆。
根据兰哈姆法有关“推定通知”的效力，被告在商业上使用Dawn标志晚于原告申请注册，因此，若原告确有意图在被告所在区域实行零售业务，那么他就有权主张禁止被告继续使用商标。
但鉴于原告近30年的不作为，原告扩张业务的主张毫无依据。
该案详细阐述了如何平衡差异细微但又十分复杂的两个（以上）商标使用人之间的利益；同时，细化了蒂罗斯—莱克特纳斯原则的适用要件，明确了诸多考量因素。
除了司法判例之外，美国还于20世纪70年代制定了商标共存注册程序，由此改造了普通法视野下的商标共存制度。
不单美国，欧盟、日本、我国台湾地区等也同样存在商标共存现象，但与美国商标制度不同的是，这些国家和地区产生商标共存的原因主要集中于商标行政程序或者在申请注册过程中达成的共存协议。
究其根本，主要原因在于商标法所沿袭的商标权产生机制的差异，而该差异也带来了另外一个关键性问题，即商标先用权与商标共存之间、商标注册制度与商标共存之间的关系应如何处理。
二、公平与秩序：
商标共存制度的价值追求
蒂罗斯一莱格特纳斯规则蕴含的商标并用制度以在后使用人的善意为前提，这体现了市场竞争中的诚信要求。
该规则意味着，即使第三人在自己的经营范围内使用了与他人相同的标志，但该第三人并不知情，相反，他是通过自己的销售、广告等努力，建立了对某一标志的信誉，则法律容许其对该同一标志的使用。
法律为什么会容许这种行为？
这要从商标的本质说起。
商标是商誉的载体，是企业通过自己长期的投资、广告、劳动等建立起来的。
这种信誉体现了经营者之间，以及经营者与消费者之间的一种关系。
就经营者之间而言，相比于那些没有投资于某一标志的人而言，那些花费了投资、广告、劳动的人显然获得了一种竞争优势。
法律之所以赋予那些在某一标志中付出一定投资的人以商标权，其目的就是让其获得一定的回报。
这种“有投资、有劳动才有回报”的理念符合现代社会的主流道德、日常直觉。
[16]然而，如果这种通过自己的努力建立起来的商誉被他人随意窃取，对那些花费资金投资与劳动的经营者而言显然是不公平的。
因此，商标法要求经营主体要公平竞争、诚信经营。
一如论者所言，“商标是经营主体之间进行竞争的手段，经营者通过投资于此，获得一定程度的竞争优势，相应地，如果他人窃取了表现投资优势的手段，就可能被认定为轻罪，有时甚至是一种重罪。
”[17]商标的这一属性暗示我们，维护公平竞争是商标法的核心。
[18]商标法不允许经营主体任意窃取他人经过长期经营而积累的商誉。
未经许可，擅自使用他人的商标通常会构成窃取商誉。
因为，通常情况下，消费者无法辨别相同商品或服务上的标志到底出自哪个经营主体之手。
通过转移客户，后来的商标使用人就窃取了在先使用人的商誉。
[19]这也就是商标法最初规制假冒行为，并隶属于反不正当竞争法的重要原因。
显然，法律赋予商标权的目的，是防止他人的不劳而获，防止他人搭便车的行为。
反过来，在一个市场上，如果有两个以上的主体同时在相同商品或服务上使用相同或者近似标志，但双方是各自独立的，各有自己产品或服务的销售区域，各有自己的消费群，各自形成了自己的声誉，彼此之间互不知情，彼此之间互不借用对方的名声来销售产品，此时，如果一方以使用在先为由禁止在后使用人的使用行为，就会使在后使用人付出的投资无法收回。
相反，通过这种禁用，在先使用人反而攫取了他没有投资而本应属于在后使用人的市场。
这对在后使用人显然是不公平的。
正是考虑到维护公平的竞争秩序，很多国家的商标立法和判例法才承认了一定程度上的商标共存制度。
一如论者所言，“商标诚为进步之因素，对社会亦属公益之表率。
”[20]
就经营者与消费者的关系而言，商标是架构经营者与消费者之关系的桥梁，该桥梁所指向的信息逐步因商标被实际投入商业使用并于市场上产生一定效果后而内化成整体信息。
[21]没有文字、图案或者符号与特定商品或服务这两者在市场上作为“标”与“本”相关联的法律事实，就不会产生“商标”这样的法律关系，而这种法律关系是通过市场上的商标与商品或服务不断联系在一起而产生的。
[22]一旦消费者建立了这层关系，他人在相同或近似商品或服务上使用相同或者近似商标就存在混淆的可能性。
显然，商标建立的是一种信任机制，正是这种信任机制，才把经营者与消费者联系起来。
[23]凭借商标挑选商品或者接受服务，消费者依赖的是对该商标所指向的经营主体的信任，这暗示了商品或服务的一贯质量。
消费者凭借某一商标，依赖之前在自己意识中形成的影像，就会在较短时间内决定是否购买。
用法律经济学家的表述是，商标降低了消费者搜索商品或服务的成本。
[24]如果他人未经许可，擅自使用这一标志，就切断了消费者与原经营者之间建立的这种关系，消费者就会对产品或服务的来源发生混淆，搜索商品的成本提高，原有的信任机制和期待被打破。
消费者购买的不是自己预想的产品，这对消费者而言显然是不公平的。
通常情况下，未经许可使用他人的标志，会给原商标使用人和消费者都带来不公平的结果。
但是，如果在不同的区域内，两个不同的经营主体使用同一标志，各自培植了自己的消费群，此时，同一标志代表的就不是同一个经营主体的信誉，消费者认同的也不是同一个经营主体的产品或服务。
相反，各自的消费群认同的是在各自的区域内销售的那种产品或服务。
此时的商标共存对各自的消费群是非常公平的，它维持了一种长期建立起来的不同的消费者基于同一标志对不同的经营主体的信任机制。
另值得注意的是，承认商标共存制度体现了法律对秩序价值的追求，是法律维护交易安全、培育消费者行为预期的制度性设计。
作为秩序法的一个组成部分，商标法不仅着力保护商标权人的权利，还维持着一定的交易秩序。
这意味着在某些特殊情况下，某种制度的设计看起来似乎对权利人不怎么合理（因为它没有有效地保护产权），但为了维护交易安全，为市场主体提供一致的、连贯的预期，法律必须保护这种看起来不怎么合理的交易秩序。
此时，权利神圣的观念让位于交易安全。
传统民法上的善意取得、时效取得等都是法律保护交易安全的体现。
就商标共存制度而言，尽管在全国范围内存在着一个在先使用人，按照自古罗马法以来的先占原则，他应当取得对某一标志的权利，但是，有时某些在后使用人对该标志的使用是善意的，他没有窃取在先使用人的商誉，而是通过自己的投资培育了固定的消费群。
不同的消费群认同的是不同的经营主体，并形成了不同的“经营商一消费者”交易秩序。
这种秩序历时久远并己固定下来。
如果法律为了保护在先使用人的利益，武断地剥夺在后使用人的权利，就打破了这种既定的交易秩序，对于培育市场主体的预期明显不利。
三、商标共存制度的法律构造
蒂罗斯一莱格特纳斯规则所确立的商标共存制度被1946年的美国兰哈姆法所吸收。
该法第2条（d）款规定，“……如果专利商标局局长认为，两人以上使用相同或近似标志，依其使用标志的方式或地域或使用该标志的商品等条件和范围，其继续使用该相同或近似标志不会产生混淆、误认或欺诈时，并且，当他们于某特定时间前因在商业中合法共同使用某标志而有权利使用这些标志时，可以对这些当事人给予同时注册。
……若商标申请人或者注册人同意另一申请人共同注册的，则不要求该另一申请人于申请或者注册之前使用过某标志。
若有管辖权的法院最终判定两人以上在商业中有权使用某相同或者近似标志，专利商标局局长也可授予共同注册。
授予共同注册时，专利商标局局长应就准予各使用人使用某些标志的方式或地域或使用该标志的商品等规定相应的条件和范围。
”与普通法上强调的商标共同使用不同，兰哈姆法表述的是商标的共同注册，但其核心依然是普通法上的蒂罗斯一莱克特纳斯规则。
考量相同或者近似标志能否被不同的市场主体注册在相同或近似商品或服务上时，远方区域和在后使用人的善意依然是最重要的标准。
也就是说，在商标共存的法律构造中，远方区域和主观善意是两个最重要的要素。
（一）远方区域
远方区域要件规定商标的使用必须处于不同的、相隔较远的区域市场。
在进行要件审核时，首先需要验证该商标是否已取得全国性的注册：
若己注册，则只需要考虑商标注册人是否己渗透到在后使用人所在区域。
其次，需考量争议商标是否为“第二含义”商标：
若未产生“第二含义”，也就不存在商标权；若已产生，则区域要件的分析与固有显著性商标一样。
换句话说，远方区域这一法律构造测量的是，在后使用人是否于先使用人市场之外使用某一标志，如果答案是肯定的，法律就允许这种使用。
反过来，如果在先使用人的经营己经进入了在后使用人的区域，或者很有可能进入，则在后使用人就不属于在远方区域的使用（（remoteuse）。
此处法官实际上测量的是在先使用人排他性权利的范围。
就此而言，美国的判例法总结出了三种标准：
（1）市场渗透程度；
（2）市场声誉范围；（3）自然扩张的区域。
[25]
1．市场渗透程度
市场渗透标准（MarketPenetrationTest）是测量商标使用区域的传统方法，它所要验证的是在特定区域范围内商标使用的程度，该程度的实质就是商誉的程度。
换言之，市场渗透标准所要测量的就是商誉。
[26]为准确定位商标商业性使用的范围，对于市场渗透标准，商标法所保护的不同商业活动类型采用的是不同的区域范围解释，同时还考虑可能决定商品有效渗透到市场的所有因素。
法院并没有简单地把“最小限度或必要数量的销售”作为测量该标准的唯一指标，相反，在实践中，法官更愿意得到的是能够处理该区域真实存在混淆可能性的足够重大证据。
[27]在斯威达茨公司（Sweetarts）案中，第八巡回法院法官认为应从四个方面判断市场渗透程度：
（1）商标在后使用人进入市场时，在先使用人的销售价值（dollarvalueofsales）；
（2）接受商标在先使用人服务的人数占总人数的比例；（3）在先使用人相关销售的潜在增长数量；（4）距离前一次该区域出现大规模销售（significantsales）的时间跨度。
尽管撤销了第八巡回法院的判决，但上诉法院仍然强调了销售数量的作用，并补充说，对人数较少的州来说，人口数量分析的意义并不大。
[28]斯威达茨公司案中第八巡回法院提出的标准尽管影响较大，但并不是所有的法院都认可这些要素。
比如，第三巡回法院就在内特尔皮鞋公司（NaturalFootwearLtd.）案中否决了斯威达茨公司案提出的分析工具，认为应以时间要素与商品广告的数量作为判断的标准。
[29]在另外一则判例中，第八巡回法院又指出应把该区域的消费者所占的人口比例作为另外一种分析工具。
[30]尽管分析指数不同，但大多数法院在判断市场渗透程度时，还是重点强调销售与消费者数量。
亦即，当商标在后使用人进入市场时，在先使用人的销量额和消费者的数量都较大时，在后使用人在该地域使用同一标志被认定侵权的可能性就较大；反之，就较小。
市场渗透程度以客观物理世界为依托，它以界限明确的区域作为衡量单位。
然而，互联网环境给地域范围带来了难题，双方的网络商业行为很可能触及到不在本区域的消费者。
在网络市场的定性上，一些法院认为互联网只是物理市场上的一个单独的销售渠道，并不是与物理市场相对应的虚拟市场。
[31]持不同看法的法院则对网络渠道的有效使用提出了与物理市场不同的标准：
一种标准要求网络销售渠道中有效的商标使用必须伴以大规模的销售和广告；[32]另一种标准则认为大量公开性的使用即可。
[33]不同标准反映了对销售数量与范围在认定市场渗透标准方面的不同认识。
在衡量网络对物理市场的渗透影响时，除了内特尔皮鞋公司案确定的“广告数量”是衡量商誉的重要指标外，网站所提供的广告性质对建立市场范围亦有作用。
网络广告在性质上与日常交流颇为相似，我们可以按网站与消费者之间联系的主动程度，将网站划分积极型网站与消极型网站。
积极型网站是商业交流的有力平台，它能人工化或自动化地与消费者进行“交流”，试图将商标推向消费者。
消极型网站通常只是在网站上提供商品／服务的基本信息，它既不是商业销售的导管，也不是消费者与生产者进行交流的手段。
[34]两类网站的差异主要体现在消费者认识商标的程度上。
尽管消费者的最初认识来源于网站提供的信息，但是对商标识别性功能的认识还需要商标不断地被附着于商品上以及消费者对这种商品的消费。
尽管网络是一种高效的传播和消费渠道，但更多的网络宣传仍旧需要客观世界对商品／服务的交付，某一区域的商品销售数量依然是传统市场渗透标准的基础。
在这个意义上，市场渗透标准的核心能够继续适用于网络环境下的商标使用。
[35]
2．市场声誉范围
声誉范围标准（ZoneofReputationTest）是市场渗透标准的一个分支，是判断单一商标产品销售标准的常用手段，[36]其目的是检验消费者将商标与相关商品／服务联系起来的程度。
与市场渗透程度不同，商标使用人所享有的商誉范围还包括消费者己意识到商标所蕴含的商品信息但经营主体并未在消费者的所在区域实际销售该商品的情形。
换言之，即使没有实际的产品销售，但通过消费者对商标所传递的商品信息的认同，经营主体也可建立自己的商誉。
一旦消费者将商标与商品／服务联系起来，他人对商标的使用就可能引起混淆。
声誉范围的测量指标并非商品数量，而是广告数量与广告所产生的商标声誉。
然而，问题的关键在于，经营主体在何种程度或范围才能有效建立声誉。
美国第十巡回法院认为，全国性范围的广告和电子商务邀请函，才能在未销售区域建立有效的声誉。
[37]或许此准入门槛还有待商榷，但它明确指出了测量声誉范围需要考量广告的性质和渠道。
与其他任何传统媒介一样，网络广告也是消费者认识商标的重要途径。
与传统广告不同的是，网络广告存在着全球蔓延的特性。
尽管绝大多数企业都愿意受到全球的关注，但不能因此而断言所有网站的目标群体都是全球购买者。
多数网站锁定了特定的目标群，这表明全球浏览者（globalviewers）与全球购买者之间并不等同。
经营主体锁定目标群时，会衡量商业性质、购买者性质与特征、全球点击者中本地点击者的比例、本地购买者的数量等要素。
[38]因此，法院通常以网站的目标群作为经营者通过网络广告建立有效商誉的重要因素。
尽管如此，鉴于互联网环境下测量经营者声誉范围的弹性较大，设立较高标准是较好的选择；否则，通过网络取得商标权就很快会与商标注册一样高效。
[39]
3．自然扩张范围
依上述市场渗透范围标准，商标使用人享有商标权的范围应按其产品的实际销售量来确
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