国际私法名词解释.docx

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国际私法名词解释

国际私法名词解释

《解释》第15条：

自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。

名词解释,

冲突规范:

两个或两个以上的国家的民法根据有关的连结因素都可能或竞相适用于该民事关系，决定适用其中哪一国法律作为准据法的规范。

连接点：

是系属（准据法）的一部分，把特定的民事关系、法律问题和某国法律联系起来的根据，或称“连结因素”。

识别（定性，characterization,classification），是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定援引哪一冲突规范的法律认识过程。

先决问题：

在国际私法中有的争讼问题的解决需要以另外一个问题的解决为条件。

争讼问题称为“本问题”或“主要问题”（principlequestion），首先要解决的另外一个问题称为“先决问题”（preliminaryquestion）。

反致（renvoi），对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突规范，而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法做准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件。

外国法的查明：

是指一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和确定其内容。

法律规避：

是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

国家豁免：

指一个国家及其财产未经该国明示同意不得在另一国家的法院被诉，其财产不得被另一国家扣押或用于强制执行。

域外调查取证，是指一国主管机关对本国法院审理的民事案件进行境外调查、收集证据的制度。

简答

冲突规范特点：

1、与实体法规范不同，冲突规范是间接规范。

2、与程序法规范不同，它是法律选择规范。

指导法院或仲裁机构在确定当事人权利义务时应该如何适用法律。

3、独特的结构：

（范围+系属），一般法律规范由（假定、处理和制裁）。

冲突规范类型：

一、单边冲突规范（解决特殊性问题）

直接指明只适用内国法，或直接指明只适用外国法。

二、双边冲突规范（解决普遍性问题）

不直接规定适用内国法还是外国法，仅抽象规定一个连结点，表明什么问题应适用何地法律。

准据法是内国法还是外国法取决于连结点在内国还是外国。

三、重叠性冲突规范（法律适用从严掌握）

法律关系或法律问题必须同时适用两个或两个以上连结点所指向国家法律。

四、选择性冲突规范（比例升高）

包含两个或两个以上的连结点，只需选择其中之一。

系属公式

一、属人法（lexpersonalis）

以当事人的国籍、住所或惯常居所为连结点。

二、物之所在地法（lexreisitae,lexsitus）

作为涉外民事法律关系的客体的物所在地方的法律，经常用于解决物权方面，特别是不动产物权方面的法律冲突。

三、行为地法（lexlociactus）

法律行为发生地（或行为的损害结果发生地）所属法域的法律。

四、法院地法（lexfori）

审理涉外民商事案件的法院所在地的法律。

仲裁地法（lexarbitri）

五、旗国法（thelawoftheflag）

悬挂或涂印在船舶或飞行器上的特定旗帜所属国家的法律

六、当事人合意选择法律

当事人合意选择的那个国家和地区的法律或者国际条约、国际惯例。

当事人意思自治的限制：

1.允许选择适用的涉外民事关系的范围

合同关系、委托代理关系、信托关系、仲裁协议、夫妻财产关系、动产取得与丧失、侵权责任、不当得利、无因管理。

2.选择的方式

明示、默认（中国不承认）。

3.选择的时间

纠纷发生前后。

中国：

一审法庭辩论终结前。

七、与案件或当事人有最密切联系国家的法律

先决问题构成要件：

1.主要问题应适用外国法。

2.先决问题与主要问题有独立性。

3.对于先决问题，适用主要问题的准据法和法院地法会得出不同结论。

区际冲突法和国际私法的联系和区别：

两者的联系。

第一，从历史上看，国际私法是在区际冲突法的基础上发展起来的。

第二，区际冲突法和国际私法都是以解决法律冲突为目的，而且，它们解决的法律冲突都是民事法律在空间上的冲突。

第三，区际冲突法和国际私法均是法律适用法，两者的冲突规范及其有关制度在某些方面是相似的。

第四，两者的调整对象都是民商事法律关系，都是通过间接调整方式。

第五，当一国法院依照本国国际私法中的冲突规范，指定对某一涉外民商事法律关系应适用某一多法域国家的法律时，依有些国家的国际私法规定，准据法的确定需借助于该多法域国家的区际冲突法的规定。

两者的区别。

第一，两者调整对象有所不同。

第二，两者的法律渊源有所不同。

第三，两者体现的政策有所不同。

第四，立法时考虑的因素不同。

第五，两者在一些具体规则及制度上有所不同。

我国外国法查明的途径：

（1）由当事人提供；

（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使领馆提供；（5）由中外法律专家提供。

外国法查明的救济：

中国对民事案件实行两审终审制，且无法律审和事实审之分，因此，对外国法的适用无论发生什么错误，应以允许当事人上诉并加以纠正为宜。

法律规避与公共秩序保留的区别：

（1）产生原因不同。

前者是当事人故意改变连结点的行为，后者是所适用规范与本国公共秩序相冲突。

（2）行为主体不同。

（3）后果不同

（4）法律规避既可以保护内国法也可以保护外国法；公共秩序保留保护的是内国法，而且是内国法的基本原则和精神。

（5）公共秩序保留在各国均有规定，法律规避各国在立法、理论和实践方面存在分歧。

确定法人国籍的标准或方法：

（一）外国法人国籍的确定

我国采登记地主义。

《公司法》第192条：

“本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司。

”

（二）中国内地法人国籍的确定

采成立地主义和准据法主义的双重标准，即只有依照中国法律组成并在中国境内设立的法人才具有中国内地法人的资格

中国是如何解决国籍冲突的？

是否承认双重国籍？

1.不承认双重国籍。

2.父母双方或一方为中国公民，出生在外国，具有中国国籍。

3.父母双方或一方为中国公民，出生在外国时具有外国国籍的，不具有中国国籍。

4.定居国外，自愿取得外国国籍，丧失中国国籍。

5.无国籍人定居、出生在中国/自愿加入。

确定自然人国籍的方法：

“依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。

自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。

”（第19条）

外国人的民事诉讼行为能力

外国人依属人法没有诉讼行为能力，但依我国民诉法有诉讼行为能力时，在我国所为的诉讼行为视为有能力所为。

目的：

稳定民商事关系、保护善意对方当事人，特别是本国国民的合法利益。

国际民事司法协助：

送达时间，受送达人所在国允许邮寄送达的，可以邮寄送达。

自邮寄之日起满三个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达；不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满三个月，即视为送达。

中央机关，司法部、司法部+最高人民法院

领事取证要点，第十五条在民事或商事案件中，每一缔约国的外交官员或领事代表在另一缔约国境内其执行职务的区域内，可以向他所代表的国家的国民在不采取强制措施的情况下调取证据，以协助在其代表的国家的法院中进行的诉讼。

　　缔约国可以声明，外交官员或领事代表只有在自己或其代表向声明国指定的适当机关递交了申请并获得允许后才能调取证据。

1970年海牙《取证公约》取证方式，1、指定一个中央机关负责取证事项。

2、规定了请求书取证方式及请求书的内容。

请求书执行一般适用被请求国法律。

特殊情况下，可以适用请求国法律。

3、取证费用互免。

特殊费用可要求偿付。

4、外交、领事人员对本国侨民取证无须所在国同意，对所在国或第三国取证须经批准。

5、允许各国加入时选择采用特派员取证方式。

承认与执行的条件

（1）判决已生效，具有执行力；

（2）原判决国法院必须有管辖权；

（3）审判程序公正；

（4）不与我国正在进行或已经终结的诉讼相冲突；

（5）不违反中国公共秩序；

（6）该国与中国存在条约或互惠关系（离婚判决的承认除外，但只承认身份关系的解除）。

拒绝承认与执行外国仲裁裁决的理由

1、当事人无行为能力，或仲裁协议无效；

2、被执行人未接到关于指派仲裁员或关于仲裁程序的通知，或由于其他情况未能出庭申辩；

3、裁决超出约定仲裁事项的范围；

4、仲裁庭的组成或仲裁程序与当事人间的协议不符，或者与仲裁地所在国法律不符；

5、裁决尚未生效；

6、依执行地国法，有关争议事项不能仲裁解决；

7、与执行地公共秩序相抵触。

报告制度

凡一方当事人向人民法院申请执行我国涉外仲裁机构裁决，或者向人民法院申请承认和执行外国仲裁机构的裁决，如果人民法院认为我国涉外仲裁机构裁决具有民事诉讼法第二百六十条情形之一的，或者申请承认和执行的外国仲裁裁决不符合我国参加的国际公约的规定或者不符合互惠原则的，在裁定不予执行或者拒绝承认和执行之前，必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查；如果高级人民法院同意不予执行或者拒绝承认和执行，应将其审查意见报最高人民法院。

待最高人民法院答复后，方可裁定不予执行或者拒绝承认和执行。