讲座课件_民法典下建设工程司法解释及工程总承包实务.pptx

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民法典下建设工程合同与司法解释一及工程总承包的主要法律问题及风险防范,一、建设工程合同的主体和效力问题,May21,新司法解释一第一条中承包人未取得建筑业企业资质或超越资质等级的；第四条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。

【解读】实践中，主管部门允许边施工边获得资质，可以存在施工时不具备资质，过程中被认定为符合条件时，主管部门颁发资质。

建筑业企业资质标准（建市2014159号）建筑工程施工总承包一级资质标准：

企业工程业绩，近5年承担过下列4类中的2类工程的施工总承包，或主体工程承包，工程质量合格。

（1）地上25层以上的民用建筑工程1项或地上18-24层的民用建筑工程2项；

（2）高度100米以上的构筑物工程1项或高度80-100米（不含）的构筑物工程2项；（3）建筑面积12万平方米以上的建筑工程1项或建筑面积10万平方米以上的建筑工程2项；（4）钢筋混凝土结构单跨30米以上（或钢结构单跨36米以上）的建筑工程1项或钢筋混凝土结构单跨27-30米（不含）（或钢结构单跨30-36米（不含）的建筑工程2项。

May21,3,一、无资质和超越资质的问题,审理法院：

最高人民法院案号：

（2016）最高法民申1128号重庆市有益建筑劳务有限公司与重庆双湖机电设备有限公司、咸阳第一建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷本院认为，关于二审判决对案涉合同效力的认定是否存在错误的问题。

根据最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条第一项之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同，应当认定为无效。

根据二审判决查明的事实，有益公司取得的建筑业企业资质证书载明的承包资质范围注明，其承包,May21,4,单项业务合同不得超过企业注册资本金的5倍。

有益公司在签订案涉承包合同时，注册资本为50万元，,该合同约定,的总价为3200万元，未明确单项业务工程价款。

在此情况下，二审判决认定有益公司超越资质签订的承包合同无效，并无不当。

有益公司虽主张在本案诉讼过程中已经实现增资，根据最高法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用,法律问题的解释第五条规定，不应认定合同无效，但该司法解释系针对工程竣工前取得相应资质等级的规定，本案不属于该解释规定情形范畴。

且即使可以认定有益公司增加注册资本金的事实，亦没有证据证明其签订的承包合同中各单项施工工程价款均未超过500万元。

故有益公司主张二审判决认定案涉承包合同无效错误的申请再审理由不能成立。

案例：

超越建筑资质等级签订的合同无效,新司法解释一第一条中，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的（挂靠）。

第七条缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

关于挂靠的认定：

住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知（建市规20191号）挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。

存在下列情形之一的，属于挂靠：

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形【即转包行为】，有证据证明属于挂靠的。

May21,5,二、挂靠问题,挂靠与转包之间的区别,【案例索引】重庆瑞昌房地产有限公司、白德强建设工程施工合同纠纷再审案【（2019）最高法民申729号】,May21,6,【争议焦点】工程施工中如何区分挂靠关系和转包关系？

【裁判意见】最高院认为：

中信公司与白德强之间并非挂靠关系，而系转包关系。

一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。

转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。

法律后果不同：

从民事法律关系角度挂靠：

发包人与承包人（被挂靠人）之间的施工合同（即大合同）无效；转包：

承包人（转包人）与接受转包人（实际施工人）的合同（即小合同）无效，大合同一般都是有效的。

由此将产生一系列不同的承担责任后果。

从行政处罚角度有所不同（略）,案号：

（2017）最高法民申328号审理法院：

最高人民法院四川省第一建筑工程公司与成都双流新兴建材有限公司、彭俊鑫建设工程施工合同纠纷二、关于建设工程施工合同是否有效的问题本案中，虽然建设工程施工合同由一建公司作为施工人与建设单位新兴公司签订，但是：

May21,7,123,涉案“亚丁小镇”工程是陈某借用一建公司资质承建了“亚丁小镇”1#、4#、5#楼工程；陈某又借用了大西南公司资质承建了“亚丁小镇”2#、3#、7#楼工程；在施工期间，陈某分别代表一建公司和大西南公司与新兴公司签订了补充协议；,4从一建公司的陈述和工程项目承包合同书的约定可见，大部分修建资金由陈某和彭俊鑫个人出资。

结合彭俊鑫在一审庭审中的陈述等其他证据，能够认定本案工程虽然由一建公司与新兴公司签订建设工程施工合同，但实际上系由自然人陈某和彭俊鑫实际施工，一建公司并未实际参与工程的具体施工。

二审判决认定涉案建设工程施工合同无效，适用法律并无不当。

新兴公司申请再审称陈某系一建公司的管理人员、陈某系履行职务行为，没有证据支持。

案例：

挂靠关系，合同无效,案号：

（2016）最高法民终361号审理法院：

最高人民法院贵州华隆煤业有限公司、六枝工矿（集团）六十五工程建设有限公司建设工程合同纠纷本院认为，建筑工程施工企业出借资质中，一般存在两种情形：

一是发包方不知有关单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动；二是发包方明知、放任或者故意追求不具备资质的单位或者个人以具备资质的施工单位名义承揽工程行为。

在后一种情形中，形式上存在两个法律关系，发包方与承包方之间的建设工程施工合同法律关系，该法律关系因双方虚假意思表示应为无效；承包方与实际施工人之间出借资质的法律关系。

出借资质的建设工程施工合同中，如果建设工程发包方对借用资质事实明知，出借资质的建筑工程企业实际仅为名义上承包方，在该工程价款的结算中，应当由实际施工人直接向发包方主张工程价款，出借资质的建筑工程施工企业承担因其违反法律规定出借资质的法律责任。

就本案而言，陈荣等人系借用六十五公司资质，以六十五公司项目部的名义进行建设工程活动、是本案工程实际施工人，华隆煤业公司对此明知，并与陈荣等人建立事实上的建设工程施工合同关系，应当承担支付工程价款的责任。

May21,8,案例：

发包人明知道挂靠关系，构成事实合同关系,新司法解释一第一条第二款：

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典有关固定，认定无效。

第五条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。

建筑法第24条和28条不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。

禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

May21,9,三、承包人转包、违法分包问题,住房和城乡建设部建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知（建市规20191号）存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；

（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；,May21,10,

（一）转包行为,（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；,May21,11,（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

续,民法典第806条规定，承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。

合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第793条的规定处理。

总承包人进行转包或者违法、违约分包的处理,第793条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

May21,12,案号：

（2017）最高法民申1279号审理法院：

最高人民法院,惠州市亚新房地产有限公司、广东韩江工程总承包有限公司建设工程施工合同纠纷韩江公司与茂建公司签订的三份工程联营承包合同是否有效。

案例：

名为联营，实为转包,亚新公司韩江公司,茂建公司,May21,13,工程联营承包合同（编号5）工程联营承包合同（编号8）惠州水口四期（第一标段）工程联营承包合同,三份工程联营承包合同均约定，茂建公司负责承包范围内工程的包工包料、包机械、包工期、包质量、包安全、包通过验收、包成品保护、包临设、水电、包工人劳保用品和劳保福利、包施工过程中工伤保险金和工伤事故处理的一切费用、包政府部门要求办理的一切证件和费用、包物价上涨、包税费等，案涉两期工程也均由茂建公司进行施工，韩江公司并未实际参与施工。

因此，三份工程联营承包合同名为联营承包合同，实为韩江公司将案涉两期工程转包给茂建公司的转包合同，应被认定为无效。

韩江公司、亚新公司关于韩江公司不属于非法转包、三份工程联营承包合同合法有效的再审理由不成立，本院不予支持。

案号：

（2017）最高