法律移植与法的本土化何勤华Word下载.docx
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“关于法律移植，我确实认为法律移植不大可能。
”[5]
与此相对，国内外法学界绝大多数学者则认为法律移植不仅是必须的，而且也是可能的，无论在古代、中世纪和近代，法律移植的事例都大量存在。
即使在当代世界法律发展中，法律移植也是一个普遍的现象和基本的发展趋势。
[6]笔者对法律移植也持肯定说的观点，并想就此问题谈一点自己的研究心得，以求教于学界诸贤。
一、关于法律移植语境中几个概念的分析
在谈论将某一种外国的法律制度、原则或思想、学说吸收到国内来，溶入到中国本土的制度、原则、思想和学说之中，成为我们自己的本土资源，并予以看待、加以运作实施（我们简单称之为“法律移植语境”）时，常常会遇到几个基本的概念，如“移植”、“借鉴”、“影响”、“继受”、“本土化”等。
因此，我想在进入主题之前，有必要先对这几个概念作些说明。
第一，移植
按照各种汉语辞典的解释，“移植”包括两个含义：
一是指：
“把播种在苗床或秧田里的幼苗拔起或连土掘起种在田地里”；
二是指“将有机体的一部分组织或器官补在同一机体或另一机体的缺陷部分上，使它逐渐长好。
”前者主要是农业或林业上的，幼苗可以是水稻、油菜等农作物，也可以是果树等其他树木；
后者主要是医学上的，如角膜、皮肤、骨和血管等的移植等。
至于社会科学方面，有没有移植的现象，各汉语辞典在解释上述第一种含义时，也曾作了肯定的回答，如它们举例，说“近年来京剧从各种地方戏曲移植了不少优秀的剧目”等。
当然，该例子讲的只是本国不同剧目之间的移植，没有提到国与国之间文学艺术作品的移植。
但意思是很明确的，应当包括国与国之间作品的移植。
要使移植获得成功，一般需要若干条件，如植体和受体的相容性，受体与供体（原生环境）之间质的相似性，受体系统内部的开放性（非封闭性），受体系统内部排斥现象的可克服性，等等。
从自然界和人类历史的发展历程来看，无论是生物学、医学，还是人文社会科学，都存在着大量移植成功的事例。
而法律移植，既包括了学术理论方面的移植，也涉及制度方面的移植，同样也有大量成功的事例。
第二，借鉴
“借鉴”一词，在法学界使用频率还是比较高的。
我们常常会看到诸如“借鉴西方的法治经验，加强我国民主与法制建设”，“借鉴美国的公司制度，为完善我国的公司法制服务”等。
由于借鉴的实质含义为“跟别的人或事相对照，以便取长补短或吸取教训”，在将“外国的东西拿过来视为自己的东西来使用”这一意义上，比起移植来，程度要浅得多，“西化”的色彩很淡（危险性很小），或几乎没有。
因此，该用语是得到学术界普遍认可的。
即使在对外国的事物排斥比较严重、将外国的制度都视为资产阶级的或修正主义的“文化大革命”时期，“借鉴”一词也是被经常使用的。
但是，由于“借鉴”的主要意思是将别国的制度、原则等作为一面镜子，来反观自己的同类事物，以确定它们中哪些是可以吸收的，哪些是不必采纳的，哪些是我们应当避免的，等等，并不带有硬要将它们吸纳进来不可的因素。
因此，该词与“移植”一词存有很大的差异，不能与其互换。
换言之，使用“借鉴”一词的场合，往往是将所指的事物仅仅作为一种参考、参照，使用“借鉴”一词的主体，并不负有一定要把它所指的事物引入中国的义务。
比如，我们在论述“借鉴西方的法治经验，加强我国民主与法制建设”时，我们可以借鉴这种经验，吸收到我们的制度中去，也可以不吸收，只是了解一下，看看西方人是如何做的，甚至还可以批判它，指出它有哪些问题、它是为剥削阶级服务的等等。
在谈到“借鉴美国的公司制度，为完善我国的公司法制服务”时，情况也一样，美国的公司制度可以成为我们立法的模式，也可以作为我们的反面教材，供批判之用。
尤其是在法律移植的语境中，过分强调“借鉴”一词，具有消极的作用。
因为在借鉴之场合，即使移植了外国的法律制度，但为了回避“照搬西方法律制度”的批评和指责，为了突出中国国情和特色，因此，总要考虑把受移植的制度加以改造，这样，往往不仅使受移植的制度变形，丧失其功能，而且借鉴引进后，变得不伦不类。
比如，我国民事诉讼法中也移植了外国的辩论原则，但由于是在“借鉴”名义之下引进的，故对此原则作了许多限制和改造，从而使其原有的功能受到了损害。
[7]
因此，“借鉴”一词，粗看似乎与“移植”有相同之处，学术界也常常用于讨论吸收外国经验之场合，但实际上两者并不是一个层面的概念。
[8]
第三，影响
鉴于中国在古代是一个超级大国，看不起周边的国家，感到去移植别国的东西是丢脸的；
自近代又沦为西方列强的半殖民地，对西方先进资本主义国家又是仇恨，又是自卑，因此，更不愿意使用“移植”这一术语。
因而，在议论中国移植外国法的时候，许多学者或者如上所述，使用“借鉴”一词，或者使用“影响”一词。
谈到中国近现代法的形成和发展时，往往会说“我国近代的民法是在日本和德国民法的影响下形成的”，或者“我国近代宪政体制受到了西方国家的强烈影响”等等。
但是，在移植外国法、并使其本土化这一语境中，“影响”一词与“移植”一词也是有着巨大的差异的。
按照中国人对“影响”一词的理解，它主要有两个意思：
第一，一件事或一个人对别人的思想或行动起作用，即“影之随形，响之应声”，如“父母应该用自己的模范行动去影响孩子”等。
第二，一件事或一个人对别的人或事物所起的作用，如“他爱好音乐是受了一位老师的影响”等。
[9]
“影响”一词的这种含义，与移植一词所要表达的意思虽然有相同之处，比如，我们既可以说1912年成立的中华民国所实行的总统制是移植了美国的制度，也可以说1912年中华民国的总统制是在美国总统制的影响之下建立的，等等。
又如我们既可以说民国时期五编制的民法典体系是移植了近代德国和日本的模式，也可以说这种民法典模式是受了近代德国和日本民法典的影响，等等。
但是，“影响”与“移植”还是有区别的：
首先，影响具有更多的客观性，而移植具有更多的主观性。
如影响的受体往往是在不知不觉当中，或者是在被动之中，模仿了或者学会掌握了影响的主体的思想和行动。
其次，影响的程度有深有浅，对一件事或一个人而言，可以全部接受了别的事或别的人的影响，也可能受到了一点点影响。
而移植的程度比较一致，即必须达到将别国的东西吸收进来，植入本国的制度之中，并予以施行的程度。
再次，影响往往是一种事后的评价，事情过了以后，实际结果出来以后，人们评价说，这项制度的建立，受到了某某国家的影响，这个人的变化，受到了某某人的影响等等。
而移植不仅仅是事后的评价，也可以是事情进展过程中的做法，甚至是事情进行前的计划，如我们可以说50年代中国的检察制度移植了前苏联的体制，也可以说我们正在起草的物权法中的某项制度是在移植德国的制度，甚至可以说我们将要制定的反腐败条例拟移植我国香港地区的同名法规等。
[10]
第四，继受
在日本，也使用“移植”一词，主要表达的也是两个意思，一是移种、移栽，如“将南方的茶移植到北方”；
二是医学上的移植，如“角膜移植手术”等。
但是，在社会科学方面，将一种制度、一项原则、一种艺术等，尤其是法律移植到另一个地区或国家，在日本一般不用“移植”一词，而是使用“继受”这一用语。
“继受”一词在日文中不是一个固定的专业名词，在日文辞典中，并无“继受”一词的释义，它是日本法学界从明治维新以后开始使用，专门用来描述日本移植外国主要是西方发达国家的法律的现象。
现代日本学者在论述日本移植西方各部门法制度与部门法学说时，用的都是“继受”一词。
[11]
如日本著名比较法学家五十岚清（1925－）的代表作《比较法学的历史和理论》（一粒社1977年版），在阐述中世纪后期西欧各国移植罗马法等现象时，用的就是“继受”一词。
日本著名民法学家北川善太郎（1932－）在其代表作《日本法学的历史与理论》（日本评论社1968年版）一书中，就日本民法学与德国民法学的关系作了全面深入的阐述。
他在谈到日本移植德国民法及民法学时，通篇用的也都是“继受”一词，如法的继受、学说的继受等。
日本著名英美法专家伊藤正己（1920－）主编的《外国法与日本法》（岩波书店1966年版）一书，其第二编就是“法的继受”，里面涉及的有何谓法的继受，关于法的继受的研究历史，关于继受的各种现象（罗马法的继受、大陆法的继受、英美法的继受、法典的继受、法的选择的继受、同质法的继受、异质法的继受等），继受与同化的关系等。
第五，transplant
在英语中，表达移植之含义时，一般使用transplant一词，如“移植秧苗（插秧）”，用～riceseedlings；
“我们将那棵玫瑰移植到花园”，用Wetransplantedtherose-bushintothebackgarden；
“茶树是从中国移植到印度和斯里兰卡的”，用TeawastransplantedfromChinatoIndiaandSriLanka；
“将一颗人的心脏移植到病人体内”，用～ahumanheartintoapatient；
“病人刚接受了肾脏移植手术”，用Thepatienthasjusthadakidney～，等等。
以上都是陆谷孙主编《英汉大辞典》和张道真编著《现代英语用法词典》上所举的例子。
至于在制度移植方面，transplant用得更为广泛一些。
如legaltransplant（法律移植）就是西方比较法学中经常使用的一个术语。
西方学者许多专著，以“法律移植”为书名或论文名的也不少，如英国法律史学家阿兰?
沃森（AlanWatson）就发表了《法律移植与法律改革》（1974年）、《法律移植：
比较法的方法》（1974年）等论著。
在西方比较法学作品中所使用的与“移植”相当的词，还有“借鉴”（drawingonborrowing）、“吸收”（assimilation）、“模仿”（imitation）、“转移”（transfer）、“传播”（spread）、“引进”（introducing）以及“接受”（reception）等，但较普遍的还是“移植”。
[12]
中国历史上并无“移植”一词。
19世纪下半叶，随着西学东渐，ransplant也与生物学、医学等学科一起传入了日本，并由日本学术界以“移植”之汉字予以表述。
至20世纪初叶，“移植”一词又经由日本传入中国，成为中国近代生物学和医学中的重要概念。
虽然，我们目前对这一传播途径和过程还不是很清楚，需要作进一步的考证，但“移植”随着中国近代生物学和医学的创立，从西方移植过来则是可以肯定的。
第六，本土化
在中国的辞典中，并无“本土化”的专门用语，只有“本土”之概念。
它表示两个含义：
一是指“乡土”，即原来的生长地，如本乡本土等；
二是指“相对于所掠夺的殖民地而言的殖民国家本国的领土”。
显然，这里的第二个意思，与我们在法律移植语境中所说的“本土”并不是一回事。
我们所说的本土，只能是第一种含义。
加了“化”以后，就使本土一词，从名词变成了动词，就是要将外来的东西，变成本土的东西，要将外国的法律制度，吸收进来以后，植入本土之中，让其生根发芽，开花结果，成为本土的可利用资源，为本土社会服务。
[13]
应当说，本土化与移植密不可分，没有外国法律的移植，就没有这种法律的本土化；
反之，没有本土化，这种移植进来的法律也就没有生命力，不能发挥作用，时间一长，就会自然而然地枯萎、死亡。
比如，日本于1923年移植英国的陪审制度，颁布了《陪审法》（1928年10月实施），规定由12名陪审员组成陪审团；
陪审员的资格受在日本居住时间、纳税数额、文化水平和性别的限制；
陪审只适用于一部分刑事案件；
陪审员虽然有权对犯罪事实作出判断，但此权的行使受法院的约束；
陪审分法定陪审和请求陪审；
等等。
该法律虽然已对英国的陪审制度有所修正，但仍因不符合日本的历史传统和缺乏民主法治的现实而归于失败，于1943年被宣告停止施行。
在《陪审法》实施的15年时间内，实行陪审的案件不过483件，接受陪审审理的被告才611人。
[14]
从以上分析中，我们可以获得如下几点：
第一，“移植”一词，本身就是从国外移植而来，并成功完成本土化的概念。
如上所述，在中国古代，并无“移植”一词的用法。
与该词最为接近的用法有两个，一是“移花接木”，含有嫁接、转移的内涵。
如《聊斋志异》卷二“陆判”：
“断鹤续凫，矫作者妄；
移花接木，创始者奇”。
《红楼梦》第109回“宝钗恐宝玉思郁成疾，不如稍示柔情，使得亲近，以为‘移花接木’之计”。
二是“移风易俗”，带有改变、改造之含义，如《史记》卷八十七“李斯列传第二十七”：
“孝公用商鞅之法，移风易俗，民以殷盛，国以富强”。
“移植”一词，当是近代以后随着西方生物学、医学的东渐，经由日本传入中国。
当然，对其移植入中国的具体过程及时间，尚需作进一步的考证。
第二，在上述各个概念中，“移植”一词是个核心概念，其他的概念都无法取代它。
作为一个原本是生物学上的概念，“移植”带有“原封不动地拿过来”、“将植体原原本本地植入受体之中”等色彩，因而，该词虽然可以比较形象、生动地表达将某一国的某一法律制度在不使其受损伤地植入另一国法律体系之内、使其充分发挥功效的含义，但其“拿来主义”、“照抄照搬”的色彩较浓。
所以，不仅在中国曾有一段时间人们避免使用它，即使在比中国开放更早的日本，也回避使用该词。
然而，笔者认为，“移植”所含有的上述意义，恰恰是我们在建设中国新法律和新法学时所要追求的境界。
因为，如上所述，植体（包括法律制度）如果受到过多的加工、修正，就会损伤它的有效性，损伤其功用，其原有的功效就会大打折扣。
在这种情况下，即使后来它在受体中存活下来，其所起的作用也会发生变异，如前苏联之移植大陆法系的辩论制度、中国移植大陆法系的陪审制度等。
因此，在法律移植之语境中，珍贵的恰恰是“移植”，而不是“借鉴”等概念。
至于在“移植”状态下，如何解决受体对植体的排异，解决植体与受体的相容，应当做的不是加工、改造植体，而是改变受体的环境，营造能够使植体存活、生长的条件。
用一句通俗的话来讲，就是不能“削足适履”，而是要“适足造履”。
需要说明的是，在这方面，我们不必顾虑会产生“全盘西化”或“全盘外化”的问题，因为凡是移植过来的法律，即使是本土化完全成功者，事实上也都已经发生了变异，因为自然界和人类社会是极其纷繁复杂的，如同世界上没有两片完全相同的树叶一样，世界上没有也不可能存在两个在各个方面都一致的国家。
因此，一个国家的法律对另一个国家而言，总是有这样或那样的差异，移植过程中，也总是有这样或那样的排斥与拒否。
[15]我们这里所讲的不损伤“植体”的功能和效用，都只是就其主要和实质方面讲的。
实际上，本土化过程也就是植体的变异和被改造过程，我们所要强调的是，这一过程不能伤及植体的基本功能。
第三，与上一点相连，移植原本是植物学上的术语，后来才逐步被使用于生物学和医学上。
当它被使用于法学上时，虽然将植体移入受体之内使其发育生长、并使其保持原有的有用性（功能）这一核心内容未变，但其意义已有许多变化，即生物移植与法律移植存在着诸多差别。
首先，生物学和医学的移植对象，是一个客观实体，具有唯一性，移往他处，则此处并不留存。
[16]而法律的移植，移植对象是一种知识、经验、制度或观念，从理论上讲，可以被无限复制，移植之后，在原产地并无丝毫毁损。
[17]
其次，生物移植一般是同时代（同时间段）的生物之器官或组织之间的移植，而法律移植，作为人类社会之一种制度和观念的移植，既可以是同时代的，即横向的移植，也可以是异时代的，即纵向的移植。
如近代资本主义各国之移植古代罗马法，现代亚洲各国之移植近代西方资产阶级国家的法律等。
因此，与生物移植相比，法律移植的可能性更为充分，其空间更为广阔。
再次，在生物移植的情况下，受体的排斥体现为植体因不能与受体的融合而丧失继续存活的基础，最终趋于死亡；
而法律移植虽然也有排斥现象，但一般不表现为植体（被移植的法律制度）的直接死亡，而是其效用（有用性、有效性）不能得到全面实现，成为一种无用的制度[18]（如果效用部分实现的话，也应视为移植的成功）。
最后，由于法律移植与生物移植一样，在移植过程会出现受体对植体的排斥现象，因此，法律移植和生物移植一样，是十分困难的。
但是，由于这种排斥的严重程度决定于受体内部结构的紧密程度，即受体系统内部联系越紧密、越精致，对异物（植体）的排斥就越剧烈，移植就越困难。
因此，法律移植比起生物移植来说，要相对比较容易一些，因为法律移植的受体是人类社会，而人类社会的内部结构比动物和人体的内部结构要松散的多：
动物和人体作为高级有机体，体内联系异常紧密和繁复，牵一发而动全身，进行器官移植十分困难；
而社会内部关系虽然也很复杂，但其联系并没有有机体那么紧密，容存外来事物的空间相对较大。
尤其是动物与人作为生物体，与其所处环境之间泾渭分明，生物体的完整性决定了它的封闭性。
而社会系统较为开放，小社会之外是大社会，其边界模糊不清。
因此，法律移植成功的可能性比生物移植的要大。
[19]
第四，在法律移植中，有时移植的失败，尽管也有植体的问题，但主要是受体方面的原因，即移植的法律制度受移植环境的排斥和受植环境存在着缺陷这两个方面。
就前者而言，有受体（移植之国家）中的法律体制方面的排斥、受植环境中法律观念、法律意识的排斥、受体中某些具体的制度和原则等因素的排斥等；
就后者即受移植环境的缺陷而言，一般是指受植环境缺乏被移植制度运作的相关配套制度，从而影响了植体的存活以及发挥正常的效用。
[20]因此，要使法律移植获得成功，关键是要对受体及其环境作出改造。
在对上述法律移植语境中一些相近概念的内涵及其意义作出分析之后，我们现在可以为法律移植和法律本土化下一个定义了。
即我认为，法律移植是指一个国家或地区，将其他国家或地区的法律（体系或内容或形式或理论）吸纳到自己的法律体系之中，并予以贯彻实施的活动。
[21]而将植体与受体相结合，使其日渐溶合并成功地成为受体之一个有机部分的过程，就是法的本土化。
如果这一过程成功了，即它不仅将外国或地区的法律移植了进来，予以贯彻实施，而且使这种法律成功地渡过了排异时期，成为其本土法律体系的一个有机组成部分，被人们作为本土的法律来使用。
那么，我们就可以说该法律制度的移植和本土化获得了成功。
[22]
由于法的移植是法的本土化的前提和基础，而法的本土化又是法的移植的目的所在，并且法的移植和法的本土化是同一个过程，因此，一般也可以将法的本土化的概念包含在法的移植的概念之内。
[23]本文以下所讲的法的移植，也是在这种意义使用的。
二、法律移植是法律发展的规律之一
那么，为什么要进行法律的移植活动呢？
换言之，法律移植对一个国家法律的发展、进化有什么作用、有什么价值呢？
笔者认为，首先，从理论上说，法律移植是法律发展的规律之一。
第一，从辩证唯物主义哲学来看，世界上任何一个事物，都包含了普遍性和特殊性两个方面，法律也不例外。
我们常常讲“英国法”、“美国法”、“法国法”、“德国法”等等，这里的“英国”、“美国”、“法国”、“德国”就是法律的特殊性，而这里的“法”就是普遍性。
换言之，各个国家的法律，产生于各个不同的国家的土地之上，因此，具有各自不同的特点，这是法律的特殊性。
但是，作为调整各国人们行为的一种规范，法律又有普遍性，它要解决一些各个国家的人们都面临的共同问题。
[24]
法律的普遍性和特殊性来源于人类的普遍性和特殊性，“英国人”、“美国人”、“法国人”是不同国家的人群，具有不同的风俗和习惯，也有不同种族、皮肤和发色，这是人的特殊性，但作为人，他们都要吃饭、睡觉、结婚、生育等，又有一些共同性，这是人类的普遍性。
法律也一样。
[25]
既然法律具有普遍性，而这种普遍性所要解决的问题又是各个国家都面临着的共同问题，[26]那么，一国移植他国的法律就是必然的事情了。
因此，法律移植是法律的普遍性的必然表现，是法律发展的规律之一。
[27]
第二，从社会学角度看，法律是社会发展的产物，而社会是一个互相联系、互相制约的大系统，国家也好，法律也好，都是这一系统中的一个要素，不能脱离社会这个大系统而孤立地存在。
因此，从社会学角度来看，法律是没有国界的，英国法、美国法、法国法、日本法，都是整个社会的法，某个国家所创造的法律成果，不仅仅是这个国家的财富，也是整个人类社会的财富，理所当然地应当为各个国家所共同享用。
因此，按照社会学原理，法律移植不仅是应该的，也是必需的，并且也是必然的。
[28]
第三，从文化学角度来看，法律是文化的一种，而文化是没有国界的，因此，一国法律被移植到另一国家，如同一国的电影在其他国家放映、一国的歌剧在他国演出、一国的油画被他国人民买下来收藏一样，完全是一种正常的现象。
当然，法律与其他文化现象相比，阶级性和强制性的色彩更加浓厚，所以，在国与国之间移植起来也更加困难一些，但法律当中也有一些代表全人类共性的文化要素，如对人们行为的规范价值、协调价值、引导价值、鼓励价值等，这些，应当是没有国界，而为人类所共同享用的。
[29]
第四，从历史学角度来看，法律是历史发展的某一个阶段的产物，其发展也具有历史的延续性，处在某一阶段的法律，都具有两重性，一是它是继承前面的法律发展而来，二是对以后法律的发展产生影响，为后世的法律所吸收。
而在这种传承过程中，一国法律不仅会吸收自己本国以前的法律，也往往会吸收他国历史上的法律成果。
从这一角度而言，法律的继承性中，已经包含了法律的移植属性。
因此，法律移植是法律发展、法律进化过程中的良性的进步运动，有法律移植比没有法律移植要好，在一定意义上，拒绝法律移植，实际上就是拒绝法律的进步。
三、法律移植是世界法律发展的一个基本历史现象
从世界法律发展史来看，法律移植是法律发展的一个基本历史现象。
在古代和中世纪社会，虽然国与国之间的交通不甚方便，但法律移植已经非常普遍。
[30]
比如，古代腓尼基及地中海诸国，曾经较为系统地移植了古巴比伦的商法。
这种移植，已经为大量出土的法律文献所证明。
[31]在移植古巴比伦商法之基础上建立起来的腓尼基商法，后来又为其殖民地罗得岛的海商法所吸收，而罗得岛的海商法后来则为古希腊法和古罗马法所移植。
如在罗马《学说汇纂》中，就记载了罗得岛法的一些内容，并演变成为《罗得弃货损失分担规则》。
[32]
在希伯莱法律中，有一条规定，即若自由人之间彼此争斗，发生了伤害，“就要以命偿命，以眼还眼，以牙还牙，以手还手，以脚还脚，以烙还烙，以伤还伤，以打还打”。
[33]这一被认为著名的同态复仇的格律，其实是移植了古巴比伦的法律规定。
在《汉穆拉比法典》中，就有了较为系统的同态复仇的内容，如“倘自由民损毁任何自由民之子之眼，则应毁其眼”（第196条）；
“倘彼折断自由民（之子）之骨，则应折其骨”（第197条）
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