传统公有制财产的物权法规范.docx
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传统公有制财产的物权法规范
传统公有制财产的物权法规范
一、引言
在建立社会主义市场经济法律体系过程中，我们面临的一个难题便是传统公有制体制下的一些制度、观念如何调整或改革，以适应市场经济的需要。
在主体立法已经取消按照主体性质规范企业的作法之后，便剩下在财产制度方面，通过物权立法寻找公有制与市场经济接轨的途径，建立符合民法观念的公有制财产规范体系。
关于公有制财产物权法规范，笔者曾经撰写过一些著作和文章，从不同的角度阐述过笔者的观点。
[1]归纳起来，笔者的一个核心指导思想是：
传统公有制下形成的所有制（对应的所有权）概念不能直接纳入到民法调整，因为这些所有权形式是根据所有制分类的（或者是按照主体分类的），本质上是实现传统公有制目标的制度手段，具有政治制度特性。
而民法上对于物权规范，则是抽象的、不区分主体的（实质上是以个人权利为模型的）;在将全民所有和集体所有作为一种制度工具认识前提下，物权法的核心任务便是寻求在市场经济体制下实现这两种所有制目的的民法手段-创制使全民和集体所有体制下财产为民事主体分散利用并可流转的权利体系。
因此，笔者一直在寻找传统公有制体制下的财产纳入民法规范的途径，而不是讨论物权法要不要规范全民所有和集体所有（在笔者看来，这两个前提是宪法决定了的），而是讨论这两种所有权体制下财产如何纳入物权法规范。
本文只是对笔者这些年来探索的简要归纳和总结。
二、传统公有制财产纳入物权法规范的基本思路
（一）公有物和私有物划分
按照民法上公有物和私有物区分现行公有制下的财产是纳入物权法规范的基本出发点。
[2]
公有物和私有物是民法对物（在本文，物和财产互换使用）的基本分类。
这种划分起源于罗马法。
在罗马法中，公有物是被用于公共利益或满足公益目的物。
公有物也被认为不归任何人享有，实际上它们被认为是全体罗马人的或共同体的。
这也就是意味着公有物被排斥于交易之外，属于非交易物。
如果允许交易，那么就可以为私人获得，因而违背其宗旨。
因而，公有物，从用途上是为了公共利益，从性质上属于不可交易物，从是否为私人所有上，它不可为个人获得。
与此相反，私有物是归个人所有的物品。
因该物由所有者支配，自然可以转让给他人，因而属于可交易物。
公有物的最基本特性即是它不可交易、不可查封、不能因时效取得，彻底排除了个人获得或转化为私有的可能性。
公有物一般由公共机关（地方政府或国家）行使管理权利。
传统公有体制下的物必须先按照公有和私有加以划分，然后再探讨如何规范公有制下的私有物或可交易物。
这意味着，物权立法首先要对哪些是公有物和私有物做出界定。
其实主要是界定公有物，因为除了公有物之外的物均为私有物。
而根据现行国情，宜以公共财产概念替代公有物，故只要界定公共财产的范畴即可以了。
（二）建立国有财产和公共财产两个概念
在传统体制下，全民所有被等同于国家所有。
这是因为，从主体的角度来看，全民是虚的，所有权必须依赖实在的民事主体行使，因此，全民所有即转化为国家所有。
这种等同也被宪法[3]和法学界所认同。
但是，《民法通则》第73条似乎认定全民所有高于国家所有。
[4]
笔者认为，《民法通则》对全民所有和国家所有的定位是正确的。
因为在理论上，全民（nation）和国家（state）存在着区别。
国家是政治意义上的组织，具有法定机关，因而具有主体地位（在民法上是特殊民事主体）;而全民是人口意义上的虚拟主体，只是利益上的共同体，而不具有民事主体地位。
这样的区别决定了全民利益和国家利益有可能不一致。
因此，国家在管理国有财产时必须按照符合全民利益的方式行使管理权。
本质上，国家所有只是达到全民利益的工具。
有了这样的认识之后，笔者认为，国家享有的财产分为两种性质：
一种公有物（可替换为公共财产），为全民利益而存在，不能被用于商业目的;另一种是在商业活动中可以进行市场交易的物或财产。
在性质上，前者不属于民法上财产;后者属于民法上的财产。
国家对于公共财产，只是作为社会公共机构行使管理权，不适用民法规范;而对于后者，国家享有民法上的所有权（对该财产享有完全的支配权），可以适用民法规范调整。
国家通过其授权机构，对这些私有物可以进行商业化处分，因而这些财产可以流转到个人或其他组织手中（前提是公平的市场交易）。
以土地为例，用于公共设施、公共建筑、公益事业等公共目的的土地，属于公有物或公共财产，国家只依其目的加以管理和维护，由行政法规调整。
例如，城市绿地或公园、广场、国家自然保护区、公共道路、河道、边疆或海岸线、国防基地等，均属于公有物范畴，国家对这些土地的所有权，实质上不具有民法所有权内容，而仅为管理权。
而除公共设施和公共建筑等以外的城市建设用地、国营农场则属于可交易土地，国家通过出让方式或承包经济方式实现其经济价值，可以适用民法财产保护和交易规则。
（三）物权法主要调整国有不动产
在计划经济体制下，国家在全民所有名义下积聚了社会主要财产（生产资料），这些财产，在物权法上分为两类：
一类是不动产，包括土地、建筑物、自然资源等;另一类是动产，包括经营性资产和国库等（物权法不涉及国库资金，只涉及投资形成的资产归属和保护）。
前面所讲的国有财产和公共财产的划分，基本上不适用于动产，因此，对于动产，物权法最主要是确认国家对于投资形成的资产或经营性动产的所有权，并适用一般的财产所有权保护和交易规则。
至于国有经营性动产所有权由何机构行使、如何行使、管理、处分，则不是物权法所能够解决的问题，而由其他法律调整（诸如国有资产管理法、公司法等）。
实质上，国家对于经营性动产，基本上可以准用民法私有物或可交易财产所有权一般原理，毋需作特别规定。
[5]
与动产不同的是，不动产的利用必须分散到民事主体手中，国家直接支配和利用的只占少数。
因此，法律必须创设民事主体可以享有物权权利。
创设这样的物权权利则是物权法的可以和应当完成的任务。
而且创设这样的权利，也正是国家（不动产）所有权的实现方式。
也正是这种民事权利的创设使本来制度意义上的所有权转化为民法上的可流转的财产权利（物权）。
尽管国家（不动产）所有权仍然具有民法意义，即享有收益权和回复权，但是，创设什么样的权利、如何创设、存续期限、支付费用等却不是物权法所能够调整的。
因此，物权法主要规定创设的基本原则并调整创设后的他物权。
不动产以土地为基础。
关于土地权利设计，作者认为应当解决三个方面的问题：
一是农村土地问题;二是建设用地问题;三是资源性土地问题……本文也正是以土地权利体系的创设为例，阐明公有制财产物权法规范问题。
（四）集体所有权：
仅应保留农村土地集体所有
集体所有与集体所有制经济联系密切。
依据《宪法》第8条，农村土地承包经营和合作经济与城镇中的合作经济均属于劳动群众集体所有制经济。
这些集体所有制经济对应的生产资料所有权形式主要是：
（1）村或村民小组农民集体所有权，其客体是农村土地;
（2）农村集体组织中劳动者集体所有权，其客体是农村集体经济组织（合作社、企业）的财产;
（3）城镇集体企业中劳动者集体所有权，其客体是城镇集体企业的财产。
第2种和第3种具有相同性，其所有者范围均是投资并参与到特定集体经济组织或企业中的成员，而其拥有对象是经济组织原始投资和经营积累形成的资产，其差异主要表现在所在区域、土地使用权性质（如果涉及土地的话）等。
这样，这三种集体所有权可以并为两类进行分析：
农村土地的农民集体所有和集体经济组织或企业劳动者集体所有。
同全民所有一样，集体所有也只是集体经济或集体所有制的一种简化，不能直接适用民法规则，而应当进行相应的物权化改造。
在这方面，经济体制改革中，对两类集体经济产权和经营方式已经进行了不同的尝试。
如农村土地、乡镇企业股份合作制改造、城市集体股份制改造等。
乡镇和城市经济企业的股份合作制改造，按照投资、劳动积累等原则将集体企业资产明晰为股权，而适用公司法或股份合作企业法，基本上可以解决这些集体财产适用民法基本规则的问题。
因而集体经济组织或企业的物权化不属于物权法要解决的问题。
因此，关于集体所有，物权法仅应当仅确认和规范农村土地集体所有，而不再涉及其他集体所有。
就农村土地集体所有规范而言，作者在此仅简要阐述两个基本建议：
第一，就农业用地而言，物权法仅确认农民集体所有权的性质和分散利用形成的权利即可。
至于它的取得、流转等仍然需要特殊法（现阶段《农村土地承包法》[6]）来解决。
作者认为，我国需要制定农地法，进行新一轮的制度创新，全面规范我国农村土地归属和利用制度。
[7]
第二，就农村的建设用地而言，尽快创设可以流转的农村建设用地使用权规范，消除农村和城市建设用地不接轨的法律障碍，使农村建设用地使用权成为吸引外来资金，实现农村自主城市化发展的“原始资本”。
甚至作者认为，农村建设用地和城市建设用地，应当取消“身份”特征，建立城乡统一的建设用地使用权体系和规则。
[8]而目前的物权法也很难完成这一制度设计任务。
因此，作者认为，物权法调整和规范农村土地问题的作用是有限的。
三、我国的不动产物权制度设计问题
（一）土地使用权定位
由于我国特殊的政治制度，我国的土地不可能私有，因此，只能建立以土地使用权为基础的不动产物权制度。
但是，这里需要澄清一些认识上的问题。
首先是土地使用权的定性。
我国的土地使用权与大陆法的物权制度设计的制度基础和背景相去甚远。
如果与大陆法现有的用益物权形式作个比较的话，我国的土地使用权显然不属于地役权和人役权范畴。
因为地役权为特定土地利用之便利而存在的特性决定了它与我国的土地使用毫无任何共同点;而且地役权为非占有性物权，也不是独立的、可转让的物权，因此，地役权不可能成为我国土地使用权的模型。
人役权最大特征是为特定人的利益而设置的不可转让或处分的权利，而我国的土地使用权既不是为了特定人利益设定的权利，也不是不可转让和处分的权利，我国的土地使用权在权能范围上远超过用益权。
虽然大陆法系国家的人役权项下有相同名称的权利──使用权，但它与我国的土地使用权根本上是两码事。
从根本上说，人役权是私人所有权基础上衍生出来的用于解决具有相互依赖关系的个人生存问题的一种物权制度设计，与我国土地使用权制度目的相去甚远。
在大陆法用益物权体系中，永佃权和地上权具有解决土地集中时的分散利用功能，因为它们旨在构筑原所有权人和利用人之间一种长期或永久性的共同分享土地权益的法律关系。
在这种关系中，所有权人之所以租佃或出让土地使用权，也是为了谋利，为了实现所有权，可以说是土地的资本化利用方式;而从永佃权人和地上权人角度讲，他以支付一定的对价为条件，获得一定期限或永久性的土地使用权，实现了对物（土地）的占有支配。
从社会的角度，这两种权利的功能也都在于解决土地集中与分散利用的矛盾，以使不得已而利用他人土地的人能够取得对世性的物权。
因此，这两种用益物权与我国两种所有形式的土地分散利用功能和目的相吻合，决定了两种用益物权与我国土地使用权的类似性。
也正因此许多学者均认为两种权利形态可供借鉴以设计规范我国的土地使用权。
但是，这两种权利存在的基础都是私有或个人所有，永佃权和地上权虽旨在保护土地利用人权益，但它构筑了土地利用人和他的继承人或受让人长期或永久地向所有权人负担租费的关系，这本质上是不公正的。
而在公有体制下，土地使用人面对的不再是个人而是集体或国家，这里不存在人与人之间的依赖关系，而且集体或国家收取使用费本身也不是目的，只是调节供求矛盾和确保合理利用土地的必要手段。
在这里没有独立于使用权人的私所有权主体，使用权人本身即是制度化所有权人（全民或集体）的组成部分，使用权本身是实现所有权的一种方式。
换言之，土地使用权和永佃权（地上权）存在的基础和功能目的是不同。
一个是以土地公有制为基础，一个是以个人所有权为基础。
一个是通过法律制度实现创制私权，实现制度化权利到私权的转换;一个是基于个人的意志创设一种他物权，因而在赋予他人物权效力的同时实现所有权权益。
这种基础的不同使我国的土地使用权难以纳入大陆法的所有权和用益物权的框架，将土地使用权定位于大陆法系中的用益物权。
事实上，现代地上权原则，已经使地上权具有相似所有权的地位。
[9]这种原则认为，地上权人对建筑物享有所有权，“设立地上权，是为了取得对建筑物的所有权”。
[10]这一根本性转变，可以说确立了与罗马法相对应的“建筑物所有权吸附土地”的现代房地权利安排规则。
由于这样改变，地上权被认为是“相似所有权”或“等同于土地所有权的权利”。
[11]而我国的土地使用权（仅指出让土地使用权）的独立性、可处分性也要远远强于地上权。
土地使用权人不仅可以占有使用土地，而且可以转让、抵押、出租土地使用权;另外，土地使用权人死亡后，继承人也可以继承土地使用权，土地使用权已成为权利人的一种财产。
土地使用权与土地所有权主要区别是，它存在一定期限并需向国家支付使用金。
除此之外，土地使用权的权能基本上囊括了土地所有权的权能。
因此，土地使用权与大陆法用益物权的区别是明显的，它们的区别在于它的功能和目的，而功能和目的不同则主要是因为土地使用权的产生的基础不一样。
我国公有制的两种表现形式──农民集体所有权和全民所有权是一种制度意义上的所有权，主要担负制度功能，而与实现所有权人利益并享有完全处分权的个人所有权有别。
由于基础不一样，所以也就不能照搬以个人所有权为基础的用益物权制度来定性和设计我国的“用益物权”，而应当建立“土地所有权-土地使用权-用益物权”三个层次的不动产物权体系。
[12]
（二）土地使用权制度创新
改革开放以后，我国的土地归属体制没有发生任何变化，在延续传统计划体制下的土地分散利用体制基础上创设了可流转的土地使用权。
这便是国有出让土地使用权。
国有出让土地使用权的创设解决土地流转需求，为建立可流转房地产市场立下了汗马功劳。
但是，目前我国土地使用权仍然处于一片混乱状态，急需要新的制度创新和重整，然后才能真正建立符合民法规范的不动产物权制度。
1.多重土地使用权归并
就城市建设用地而言，我国存在着至少三种土地使用权：
出让土地使用权、划拨土地使用权和私人宅基地使用权。
创设于上个世纪80年代末期的出让土地使用权，是完全具备民法财产属性的土地权利。
尽管出让土地使用权有存续期限，但可以转让、抵押、出租。
因此，以出让土地使用权及以其为基础建造的房屋，完全具备财产的属性。
划拨土地使用权有两种情形，一种是传统计划体制下形成的划拨土地使用权，一种新划拨土地使用权。
而在立法和现实中，两者不加区别地使用，在一些情形下，划拨土地使用权可以处分，而在另一些情形下，划拨不能处分。
这大大增加了人们辨识两种划拨土地使用权的难度。
私人宅基地使用权是历史上形成的。
主要有两个因素：
第一，历史遗留形成。
在城市土地国有化过程中，所有土地被宣布为国有，但土地上的房屋除了大地主、大资本家的予以没收外，城市中产阶级和普通市民的仍归私人所有。
第二，城市不断向外扩展，原来属于农村的地区也被纳入城区范围。
一些农民私房又加入城市私房行列。
另外，在一些中小城镇还存通过有偿出让方式取得宅基地使用权情形。
所有这些构成私人宅基地使用权。
目前，我国对于私有宅基地使用权的性质，没有统一的明确的规定，习惯上没有明确存续期限（随房屋存在而存在）、可以随房屋转让而转让。
但是，它不能独立转让或处分，而且没有法律明确其性质，因而这种权利对抗国家所有权的能力就很弱（尤其表现在动拆迁之中）。
房屋所有权的性质取决于土地使用权的性质，至少受土地使用权限制。
例如，旧划拨土地使用权一般对应的房屋为公房，即由国家或企事业单位投资建设而分配给职工个人使用的房屋（使用人为公房承租人）。
因其土地使用权不可转让，因而公房转让就受到限制。
即使在公房商品化改革（个人购买公房）后，房屋所有权人对于宅基地享有什么权利，尚没有明确规定。
再如，因私有宅基地使用权不存在明确期限，其存续没有一个明确规则，因而，私有房屋所有权转让也会因此与其他不同。
同样是个人房屋所有权对应不同的土地使用权，因使用权不同会导致房屋所有权人取得的权利不一样，因而现实中必然存在不同交易规则或者增加交易复杂性或购买人当心义务。
因此，立法必须朝着减化土地使用权种类、统一房地产交易规则的方向努力。
而这就要对土地使用权加以归并。
2.划拨土地使用权重新定位和“转轨”
作为土地使用权归并的一个前提或内容是对划拨土地使用权重新定位。
重新定位的前提是对土地使用权按用途加以分类。
正如前面指出，公有物和私有物划分是定位物权法的前提，而公有物和私有物在不动产领域实际上就表现为对土地使用权的分类。
这样，根据土地的目的或用途，土地使用权应当划分为满足公共利益的土地使用权（相当于公有物）和满足私益目的的土地使用权（相当于私有物）。
有了这样清楚的定位，那么，才能够建立规则清晰土地使用制度。
作者认为，出让土地使用权即是满足私益目的的土地使用权，具有民法上的财产属性;而划拨土地使用权则应当定位在满足公益目的上，因而不能进行商业化处分（流转）、非为民法上的财产。
这里之所以说是“应当”，是因为现实中并不是这样定位的。
在现实生活中，存在两种划拨土地使用权。
一种是《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（下称《暂行条例》）所确立的划拨土地使用权，另一种是该法之前在计划体制下形成的划拨土地使用权。
作者认为，《暂行条例》之前的划拨土地，有许多并不都是为公共利益而存在，因而应当允许他们“转轨”，即通过商业化处分或补办出让手续，转化为出让性质的土地使用权;而剩余真正公益目的的土地使用权及其新的划拨土地使用权构成公益目的的使用权。
但是，实践中往往不作区分，凡是划拨土地即允许市场化处分，这显然违背划拨土地使用权设计初衷。
建议从严掌握转化条件，不以主体性质，而依用途界定允许市场化处分的范围，将可转化的划拨土地限于商业用途的土地。
也就是说，并非公司、企业所占有的全部划拨土地均可转化，只有用于非公益目的的土地才可转化。
简言之，《暂行条例》第45条适用的前提不是划拨土地，而是非公益目的划拨土地。
只有这样改造，才能逐渐形成新型的国有土地使用权“双轨制”。
一方面，用于公益目的的划拨土地使用权，具有不可交易性;另一方面，关于商业或居住目的的出让土地使用权，可以流转。
[13]
3.土地使用权纠纷纳入民事司法范畴
不动产规范物权化涉及到土地权属争议解决问题。
在我国，土地所有权和使用权争议一直是通过行政途径解决的，[14]政府处理是提起诉讼的前置程序。
这是与不动产民法调整不相协调的。
在现阶段，土地权属争议救济途径和程序应当依照《土地管理法》和《行政复议法》[15]进行，即先进行行政处理，对行政处理不服的，可进行复议;对行政复议不服的再提起行政诉讼。
这种解决方式不无商榷之处。
作者认为，对于所有权权属争议或者使用权权属争议涉及所有权范围的部分，即涉及全民所有和集体所有土地范围争议，可以适用现行法律规定;而对于纯粹土地使用权权属或范围的争议，应当纳入普通的民事诉讼程序解决。
土地使用权权属争议和侵权纠纷纳入民事诉讼程序解决，是土地使用权作为民法上的不动产物权的本质要求。
（三）房地产权设计完善
我国的房屋所有权人不能取得土地所有权只能取得使用权。
土地和房屋不能作为一个物来看待，因而实行的土地使用权+房屋所有权结构。
[16]在这一点，我国不自觉地采纳了德国法创制的现代地上权制度。
但是，其中还有一些问题需要解决。
这里谈两个问题。
1.继续贯彻房屋所有权与土地使用权一致原则
房屋和土地不可分离是一种自然现象，不可改变。
在我国不可能实现房地所有权一体化前提下，我们只要实行，
（1）主体一致[17]和一同处分原则。
[18]一同处分表现为土地使用权随房屋的处分而处分（“地随房走”）和房屋随土地使用权的处分而处分（“房随地走”）两个原则。
这样，土地使用权与房屋所有权一致原则可以达到其他国家将房地设计为一物的效果。
但是，《房地产管理法》并没有对房地产权一体登记作出强制性规定，而是交由省级政府自主决定。
受传统土地和房屋分业管理的限制，我国大多数地区的不动产登记采取双轨制：
土地使用权在土地管理部门登记，房屋所有权在房产管理部门登记。
这非常不利于房地产权一致原则的贯彻。
因此，应当借鉴上海、广东等经验，合并房地产登记体制。
2.出让土地使用权的终止问题
所有权被认为是永久性的，即只要房屋存在所有权即存在。
但是，无论在地上权体制下，还是在我国的出让土地使用权体制下，土地使用权均是有期限的。
如何解决土地使用权的有期限性和房屋所有权永久性矛盾，是法律必须解决的问题。
现代地上权均会因期限届满而终结。
地上权期满后，一般由土地所有权人取得房屋所有权。
[19]为调和地上权人（建筑物所有权人）与土地所有权人的利益冲突，现代地上权法律制度，均允许地上权人获得补偿或强加给土地所有权人取得该建筑物时，对地上权人承担赔偿责任的法律义务。
[20]这种获得补偿的权利，是地上权人对房屋拥有所有权的一个重要体现。
目前，私有房屋（包括农村私有房屋和城市私有房屋）的宅基地使用权没有期限，公房或公房商品化的后的宅基地使用权也没有明确的期限，但是，通过出让方式取得的用于建设的国有土地使用权均存在年限。
[21]
对于土地使用权到期到，土地使用期限届满后，可能产生三种结果：
[22]
（1）受让人未申请续展（续期），土地使用权终止;
（2）土地使用权人申请，但未批准，土地使用权终止;
（3）受让人申请，土地使用权延长至新合同约定的期限届满。
在土地使用权终止方面，笔者认为，应当确立如下规则：
第一，简化个人居住房屋占用土地使用权续展手续，只需要交纳少量的手续费就应当给予一定时期的续展，而不用再交纳土地“出让金”。
尤其是，在区分所有情形下，小业主不可能去与国家签署合同，而只要有一个变更登记手续即可以了。
第二，而商业用地到期之后，可以按照现行规定执行，需要申请管理部门批准、重新签订合同（应当为续签合同）、支付土地使用权出让金。
[23]
第三，因未申请续展或因续展未批准，不管是个人还是商业组织，在国家取得土地使用时，应当对地上建筑物所有权人以合理补偿。
[24]
四、关于资源性土地使用权和资源利用权[25]
（一）概述
法律意义上的土地包涵各种各样陆地（山地、平原等）、水面;在空间上，土地是立体的，不仅有特定四至，而且包括地下或地上一定空间;在所有权客体范围上，土地包含地上或地下蕴含的资源（矿产、水源等）。
但是，随着工业社会的来临，矿产资源、水资源等资源价值凸现，各类具有特殊价值的资源从土地中独立出来，成为可以设定物权权利的物权客体。
同时，随着人类对社会资源和环境保护认识深化，这些蕴含有资源的土地或资源本身的利用愈来愈受公法的调整和规范，于是形成对资源性土地或资源调整的单行法，如水资源法、矿产资源法、草原法、林业法等。
[26]
作者认为，在土地分类[27]中应当增加一类，即资源性土地，用来表示土地地表或地层中含有某种自然资源并能为人们开发利用的土地。
资源性土地的价值不在于土地本身（农用地和建设用地，基本上是对土地本身和空间的利用），而在于土地蕴含的资源或特殊用途，比如含有矿藏的土地，其价值在于其矿藏，而不是土地;再如水面，其价值在于对养殖、发电、通行功能，而不是水面下的土地利用。
资源性土地，资源性土地，主要指矿藏地、荒地、水面、林地、草地（草原）。
该源土地上可以设定两种性质的物权，一种是资源性土地使用权;一种是资源利用权。
（二）资源性土地使用权
资源性土地使用权仍然是土地使用权的一种，它指自然人、法人等民事主体依法取得的占有、使用国家或集体所有的土地获取其资源性收益的排他支配权。
资源性土地使用权重在对土地或土地附载物（如水面）的开发、利用，获取其开发利用成果的权利，在物权法上属于占有为内容的权利。
获得这种资源性土地使用权的方式也包
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