关于紧急避险正当化根据的理解与适用资料.docx

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关于紧急避险正当化根据的理解与适用资料

关于紧急避险正当化根据的理解与适用

法学XXX班：

XXX指导教师：

XXX

摘要：

紧急避险是指为了使国家、公共利益或他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而实施的损害另一个较小的合法权益的行为。

要构成紧急避险必须满足三个条件：

合法权益受到了正在发生的危险、为避免危险出于不得已而损害了他人的合法权益、造成的损害在必要限度内。

紧急避险是法律规定的正当化事由之一，但，刑法理论上对紧急避险的正当化根据的理解有不同认识，域外学者的观点主要有：

违法阻却说、责任阻却说和二分说。

域内学者也有不同观点，我国通说认为：

紧急避险虽然也损害了某种合法权益，但其目的是为了保护较之更为重大的公共利益或公民个人合法权益的活动。

关键词：

紧急避险，正当化，

TheUnderstandingandApplicationabouttheJustificationofNecessity

ABSTRACT：

Necessityisanactionfornational、public、orpersonalsafety、propertyandotherrightsfreefromdanger.Itisajustificationfittedbylaw.However,therearedifferentcognitionsaboutthejustificationofnecessityincriminaltheories,andtherearedifferentrulesincriminallegislationaboutlimitationofnecessity.Thispaperisintendtomakeacomparisonbetweendifferenttheoriesinsideandoutsidescholars,thencombingthecommontheoryinChina,makinganunderstandingfromtheconcept、features、constitutiverequirementandjudicialapplicationofthejustificationofnecessity.

KeyWords:

necessity,justification

一、紧急避险概述

（一）、紧急避险的概念

紧急避险与正当防卫一样都是来源于中世纪教会法“紧急时无法律”这一法律格言，但紧急避险的观念比正当防卫的观念发展的更迟，在罗马法或日耳曼法中不过是只允许个别的避险行为，在1871年德意志刑法典之前对于紧急避险并未形成一个统一的刑法概念。

即使是1871年德国刑法典也只是对由于强制的场合与由于紧急状态的场合承认不可罚，并没有考虑到所有的紧急状态。

什么是紧急避险？

对于这个问题，中外刑法学者各有不同观点。

例如，大谷实认为，所谓紧急避险就像是互相争夺救命木板的人，为了让自己得救而将其他人推开一样，是指为了避免紧迫的危险，不得已而侵害和该危难无关的无辜第三人的利益的行为。

又如斯库托拉夫认为，紧急避险是行为人为了防止对本人或他人的合法权益、社会和国家的利益构成现实威胁的危险而对第三人（旁人）利益造成损害的情况，其条件是构成威胁的危险不可能用其他手段排除而且所造成的损害小于所防止的损害。

卡斯东·斯特法尼认为，紧急避险是指在某些特定情况下，一个人只有通过完成危害另一个人的财产或权利的侵害行为，才能保护某项财产或某种权利。

上述各国学者的定义看上去表述的内容不同，但他们所表达的实质意义是一样的。

我国刑事立法对紧急避险的定义：

《中华人民共和国刑法》第21条第1款规定：

“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。

”我国刑法该条款虽然对紧急避险的主要条件做了规定，但并没有完全涵盖紧急避险成立的所有条件，因此我们不能简单地将该法条作为紧急避险的概念。

结合各国学者的理论，我们认为在定义紧急避险时应该包含以下几个方面：

首先是避险的前提条件，其次是避险所保护的利益，最后是避险的限度条件。

因此我们可以给紧急避险下一个定义：

紧急避险是指为了使国家、公共利益或个人的合法权益免受正在发生的危险，不得已而实施的损害另一个较小的合法利益的行为。

（二）、紧急避险的分类

各国对紧急避险的立法不同导致其分类也各不相同，我国的刑事立法对紧急避险的种类并没有做相应的规定，理论上对此的研究也比较少。

域外学者主要从这几方面对紧急避险进行分类：

1、阻却违法性的紧急避险和阻却责任的紧急避险

对紧急避险的性质采取“二分说”的学者以紧急避险的性质为标准将紧急避险分为阻却违法性的紧急避险和阻却责任的紧急避险。

阻却违法性的紧急避险，是指在无法以其他方式避免危险的情况下，为了避免一个较重要的利益遭受损害而牺牲一个较轻微的法益；阻却责任的紧急避险，是指在无法以其他方式避免危险的情况下，为了自救或者救护亲友而实施的刑法禁止的行为。

这种分类方法在德国现行刑法典中有明确规定。

德国现行刑法典第34条（阻却违法的紧急避险）规定：

“1为使自己或他人的生命、身体、自由、名誉、财产或其他法益免受正在发生的危险，不得已而才缺的紧急避难行为不违法，但所要保护的法益应明显大于所造成危害的法益。

2仅在行为属于避免该危害的适当的措施的情况下，方可适用本条的规定。

”该法第35条（阻却责任的紧急避险）规定：

“

（1）1为使自己、亲属或其他与自己关系密切者的生命、身体或自由免受正在发生的危险，不得已而采取的违法行为不负刑事责任。

2在因行为人自己引起危险或因其处在特定的法律关系中而须容忍该危险的限度内，不适用本规定；但是，如果不顾及某一特定的法律关系行为人也须容忍该危险，则可依第49条的第一款减轻处罚。

（2）1行为人行为时，误认为有第1款规定不负刑事责任的情况，仅在他能避免该错误时才处罚。

2可依第49条第1款减轻处罚。

”该条规定即为阻却责任的紧急避难。

紧急避险这样分类的意义是：

第一，两种类型的紧急避险的适用条件不同。

阻却违法的紧急避险对于所保护的法益没有明确的界限，而且避险人所保护的法益必须要大于所侵害的法益；阻却责任的紧急避险将保护的法益明确限定为生命、身体或自由，而且避险人所保护的法益可以与所侵害的法益价值相当。

第二，阻却违法的紧急避险与阻却责任的紧急避险性质不同。

阻却违法性的紧急避险是正当化事由，排除避险行为的违法性；阻却责任的紧急避险则不是正当化事由，仍属于违法行为，只是行为的免责事由。

第三，阻却违法的紧急避险和阻却责任的紧急避险的法律后果也不相同。

阻却违法的紧急避险是正当化事由，他人不得对避险人实施正当防卫；对于阻却责任的紧急避险是可以对避险人进行正当防卫的。

2、法定的紧急避险和超法规的紧急避险

以紧急避险是否有无法律的明文规定为标准，分为法定的紧急避险和超法规的紧急避险。

法定的紧急避险是指行为完全符合法律规定的紧急避险要件的情形；超法规的紧急避险是指当不完全符合刑法所规定的要件时，可援用紧急避险的实质性原理，使该行为也以紧急避险处理的情形。

这一分类方法主要为对紧急避险所保护的法益有明确的界定的国家所采用，如日本。

3、防御性紧急避险和攻击性紧急避险

紧急避险根据避险行为所针对的对象不同可以分为防御性紧急避险和攻击性紧急避险。

防御性紧急避险是指避险人为了避免正在发生的危险而侵害他人的利益，但是该危险的来源是被侵害的人；攻击性紧急避险是指避险人为了避免正在发生的危险而侵害他人的利益，但是侵害的利益是与危险发生完全无关的第三人的利益。

简单来说就是，对于紧急避险这一侵害行为，将侵害转嫁给第三者的避险行为就是攻击性紧急避险，将避险行为指向危险来源的人的情况就是防御性的紧急避险。

这一分类方法为德国以及我国台湾地区的刑法学者所接受。

4、保护国家法益的紧急避险、保护社会法益的紧急避险和保护个人法益的紧急避险

根据紧急避险所保护的法益不同可以将其分为保护国家法益的紧急避险、保护社会法益的紧急避险和保护个人法益的紧急避险。

保护国家法益的紧急避险是指以国家法益作为保护对象来实施的避险行为；保护社会法益的紧急避险是指以社会法益为保护对象而实施的行为；保护个人法益的紧急避险就是以个人法益为保护对象实施的避险行为。

这一分类主要适用于对避险行为所保护的法益没有特定界限的国家。

5、紧急状态和紧急救助

根据紧急避险所救助的权属主体不同将其分为紧急状态和紧急救助。

紧急状态是指避险人为避免本人所面临的危险而实施的紧急避险；紧急救助是指避险人为避免他人所面临的危险而实施的紧急避险。

根据我国刑法对紧急避险的规定，以上分类方法不是所有都能适用于我国。

二、紧急避险的构成要件

（一）、紧急避险构成要件概述

紧急避险是在危险情况下为保护自身法益而对他人合法权益的损害，是一种“正对正”的行为，为了避免这种行为的滥用我们必须规定紧急避险的成立条件。

事实上，刑法典对紧急避险的定义就是对紧急避险构成条件的浓缩。

紧急避险的构成要件就是某一行为要构成紧急避险所必须具备的条件，对于这一问题，无论是域内还是域外理论上都存在许多观点。

俄罗斯总检察长斯库拉托夫等认为，紧急避险的要件分为与构成威胁有关的条件和与防卫有关的条件。

属于前者的是：

（1）对本人或他人人身和权利、社会和国家受法律保护的利益构成威胁；

（2）已经存在的；（3）实际的（现实的）；（4）在该情况下用不对第三人利益造成损害的其他手段无法排除的。

属于后者的是：

（1）防卫是为了保护个人、社会和国家的利益；紧急避险时不是对造成危险的人，而是对第三人（旁人）造成损害；防卫应该是及时的；防卫不应该超过必要的限度。

紧急避险状态下造成的损害应该小于所防止的损害。

日本学者西原春夫认为，紧急避险的要件分为：

1.现在的危险；2.保全利益的行为；3.手段的相当性；4.法益均衡。

我国理论界对于紧急避险构成要件的理解更是存在七项条件、六项条件、五项条件、四项条件等多种不同的说法。

（1）七项条件是指成立紧急避险必须满足：

行为人必须有正当的避险意图（避险认识、避险目的）；避险起因（自然的力量、动物侵袭、非法侵害行为及人的生理、病理过程）；避险时间；避险对象；避险限度；避险限制；避险禁止。

（2）六项条件包括：

避险意图、避险起因、避险时间、避险对象、避险限度、避险限制。

（3）五项条件是指：

避险起因并避险禁止（现实存在危险，现实危险不包括负有特定责任的人所面临的对本人的危险），避险时间（正在发生的危险），避险对象并避险限制（出于不得已而损害另一法益），避险意识（避险认识，避险意志），避险限度。

四项条件包括：

对自己或者他人生命、身体、自由或者财产的现在的危险（主要是这几方面：

危险的对象、危险（实害、危险状态）、现在性、为了他人的避险行为与他人的同意问题、自招危险）；为了避免危险不得已实施的行为（不得已实施的行为、避险的意思）；由避险行为所造成的损害不超过其欲避免的损害限度（衡量的因素、自律性原理、生命对生命的衡量）；业务上负有特别义务的人不适用紧急避险的规定。

从上述各学者的观点中我们可以总结出：

无论是七项条件、六项条件、五项条件还是四项条件，他们所支持的紧急避险的构成要件无非就是危险（包括避险起因，避险时间）、避险行为（包括避险意图，避险对象）以及损害限度（包括避险限制，避险禁止）。

因此本文从紧急避险的定义（紧急避险是指为了使国家、公共利益或个人的合法权利免受正在发生的危险，不得已而实施的损害另一个较小的合法权益的行为）出发，概括出：

（1）合法权益遇到了正在发生的危险；

（2）为了避免危险出于不得已而损害了他人的合法权益；（3）造成的损害在必要限度内三方面的内容来论述紧急避险的构成要件。

（二）合法权益遇到了正在发生的危险

合法权益