注册会计师经济法要点概括03Word文档下载推荐.docx

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①主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的；

②主张债务人的出资人、发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员，或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等直接向其承担出资不实或者抽逃出资责任的；

③以债务人的股东与债务人法人人格严重混同为由，主张债务人的股东直接向其偿还债务人对其所负债务的；

④其他就债务人财产提起的个别清偿诉讼。

二、管理人制度

1.第280页

管理人的利害关系回避问题（案例分析题）

（1）判断会计师事务所是否存在利害关系（4条）

①与债务人、债权人有未了结的债权债务关系；

②在人民法院受理破产申请前3年内，曾为债务人提供相对固定的中介服务；

③现在是或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经是债务人、债权人的控股股东或者实际控制人；

④现在担任或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问。

（2）判断会计师事务所派出的注册会计师是否存在利害关系（4＋2条）

①现在担任或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事、高级管理人员；

②与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系。

WHEN

WHO

WHAT

会计师事务所

（4条）

债务人、债权人

有未了结的债权债务关系

在受理破产申请前3年内

债务人

提供相对固定的中介服务

现在是或者在受理破产申请前3年内

控股股东或者实际控制人

财务顾问、法律顾问

注册会计师

（4＋2条）

董事、监事、高级管理人员

债权人、债务人

与控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系

2.第282-283页

管理人的报酬

（1）管理人的报酬由人民法院确定。

债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出，由人民法院决定是否调整，债权人会议无权直接调整管理人的报酬。

（2）管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员。

管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用为破产费用。

管理人获得的报酬是纯报酬，不包括其执行职务的费用和聘用工作人员的费用。

（3）为防止重复计酬，律师事务所、会计师事务所通过聘用本专业的其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的，所需费用从其报酬中支付；

破产清算事务所通过聘用其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的，所需费用从其报酬中支付。

（4）人民法院应根据“债务人最终清偿的财产价值总额”，分段确定管理人报酬。

【解释】担保权人优先受偿的担保物价值，不计入“债务人最终清偿的财产价值总额”。

但是，管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的，有权向担保权人收取适当的报酬。

（5）对清算组中参与工作的有关政府部门派出的工作人员，不支付报酬。

（6）最终确定的管理人报酬及收取情况，应列入破产财产分配方案。

在和解、重整程序中，管理人报酬方案内容应列入和解协议草案或重整计划草案。

（7）对于债务人财产不足以支付破产费用或者对债权人没有财产可供清偿分配的案件，人民法院可以考虑根据管理人工作的时间确定其相应报酬。

三、债务人财产

1.第284页

债务人财产的收回（案例分析题）——出资人

（1）《企业破产法》的规定

人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。

（2）《司法解释

（二）》的规定

①管理人代表债务人提起诉讼，主张出资人向债务人依法缴付未履行的出资或者返还抽逃的出资本息，出资人以认缴出资尚未届至公司章程规定的缴纳期限或者违反出资义务已经超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。

②管理人依据《公司法》的相关规定代表债务人提起诉讼，主张公司的发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员，或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等，对股东违反出资义务或者抽逃出资承担相应责任，并将财产归入债务人财产的，人民法院应予支持。

2.第285页

债务人财产的收回（案例分析题）——董事、监事和高级管理人员

债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。

债务人出现破产原因，债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权获取的以下收入，人民法院应当认定为非正常收入：

①绩效奖金；

②普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入；

③其他非正常收入。

债务人的董事、监事和高级管理人员拒不向管理人返还上述债务人财产，管理人主张上述人员予以返还的，人民法院应予支持。

债务人的董事、监事和高级管理人员因返还“绩效奖金”形成的债权，可以作为“普通破产债权”清偿；

因返还“普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入”形成的债权，按照该企业职工平均工资计算的部分作为“拖欠职工工资”清偿；

高出该企业职工平均工资计算的部分，可以作为“普通破产债权”清偿。

3.第287页

（1）以明显不合理的价格进行交易的行为

根据《破产法司法解释

（二）》的规定，人民法院根据管理人的请求撤销涉及债务人财产的以明显不合理价格进行的交易的，买卖双方应当依法返还从对方获取的财产或者价款。

因撤销该交易，对于债务人应返还受让人已支付价款所产生的债务，受让人请求作为“共益债务”清偿的，人民法院应予支持。

【解释1】根据《合同法司法解释

（二）》的规定，转让价格达不到交易时交易地的指导价或市场交易价70％的，可视为“明显不合理”的低价；

转让价格高于交易时交易地的指导价或市场交易价30％的，可视为“明显不合理”的高价。

【解释2】

（1）根据《合同法》第74条的规定，债务人以明显不合理的低价转让财产，受让人善意时，该行为不能撤销；

只有当受让人恶意时，该行为才可以撤销；

（2）根据《企业破产法》第31条的规定，以明显不合理的价格进行交易的，无论受让人善意、恶意，均可撤销。

【解释3】我国破产法采用程序判断原则，只要债务人的特定行为（放弃债权、无偿转让财产等五种行为）发生在法定期间内（人民法院受理破产申请前1年内），即构成可撤销行为，至于该行为实施时债务人是否存在破产原因、债务人与第三人主观上恶意还是善意，原则上不影响撤销权的行使，据此可以解决举证责任等问题，更好地维护债权人的利益。

（2）对没有财产担保的债务提供财产担保的行为

对没有财产担保的债务提供财产担保的，是指对原来已经成立的无财产担保的债务“事后”补充设置担保，只要补充设置担保的行为发生在人民法院受理破产申请前1年内，就可以撤销；

但不包括债务人在可撤销期间内设定债务的“同时”提供的财产担保（该情形属于对价行为，并未造成债务人财产的不当减损）。

4.第287页

对未到期的债务提前清偿的行为

根据《破产法司法解释

（二）》的规定，破产申请受理前1年内债务人提前清偿的未到期债务，在破产申请受理前已经到期，管理人请求撤销该清偿行为的，人民法院不予支持。

但是，该清偿行为发生在破产申请受理前6个月内且债务人有《企业破产法》第2条第1款规定情形（企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的）的除外。

【解释1】

（1）清偿时尚未到期、破产申请受理前已经到期的，不能撤销；

（2）清偿时尚未到期、破产申请受理时也未到期的，可以撤销。

【解释2】对于发生在破产申请受理前6个月内的恶意提前清偿（债务人明明知道自己快破产了），就算“破产申请受理前已经到期”的，照样可以撤销。

5.第287页

对外债权的诉讼时效（案例分析题）

根据《破产法司法解释

（二）》的规定，债务人对外享有债权的诉讼时效，自人民法院受理破产申请之日起中断。

债务人无正当理由未对其到期债权及时行使权利，导致其对外债权在破产申请受理前1年内超过诉讼时效期间的，人民法院受理破产申请之日起重新计算上述债权的诉讼时效期间。

【解释1】根据《企业破产法》的规定，破产申请受理后债务人的债务人应当向管理人清偿债务。

为避免管理人接管过程中因诉讼时效超过导致债务人财产不当减损，本条司法解释规定，债务人对外享有的债权，其诉讼时效自破产申请受理之日起中断。

【解释2】对于债务人无正当理由未对其到期债权及时行使权利，导致其对外债权超过诉讼时效期间的不作为行为，其实质是债务人恶意放弃其到期债权的行为。

债务人放弃债权的行为包括积极的放弃行为和消极的放弃行为。

对于债务人积极的放弃债权行为，管理人可通过行使破产撤销权实现有效债权的复归。

但对于债务人不及时主张对外债权的消极的放弃债权行为，客观上并无可以撤销的行为，因而无法撤销。

因此，为实现对债务人恶意减少其财产的消极放弃债权行为产生类似于撤销其积极放弃债权行为的法律效果，本条司法解释从“重新计算诉讼时效”的角度作出了制度安排，并且借用了破产撤销权中“在破产申请受理前1年内”的时间标准。

6.第288页

危机期间个别清偿行为的撤销

（1）《企业破产法》第32条的规定

人民法院受理破产申请前6个月内，债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。

但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。

【解释】撤销债务人危机期间（已经发生破产原因）的不当个别清偿，是《企业破产法》确立的一项重要原则。

债务人发生破产原因，本应及时申请破产，以减少债权人的损失并保障公平清偿。

但其不申请破产，反而继续个别清偿债务，就可能会造成清偿不公，出现债务人对其关联人的债务优先偏袒性清偿等，所以法律规定虽是对到期债务的清偿，也可以撤销。

（2）《破产法司法解释

（二）》的规定

①危机期间对有财产担保的债权人进行的个别清偿能否撤销？

债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿，管理人依据《企业破产法》第32条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。

但是，债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外。

【解释】《企业破产法》第32条规定的“对个别债权人进行清偿”，是指对无财产担保债权人的个别清偿，对有财产担保债权人的个别清偿原则上不在此限。

因此，即使债务人在危机期间对有财产担保的债权人进行了个别清偿，也不会对其他债权人的利益造成损害，该行为不能撤销。

但是，如果担保物的价值仅为80万元，而债务人在危机期间向有财产担保的债权人清偿了100万元，就损害了其他债权人的利益。

②危机期间因履行生效的法律文书进行的个别清偿能否撤销？

债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据《企业破产法》第32条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。

但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。

【解释】除非债务人与债权人恶意串通、损害其他债权人的利益，否则，债务人在危机期间因履行生效的法律文书进行的个别清偿不能撤销。

③使债务人财产受益的个别清偿不能撤销

债务人对债权人进行的以下个别清偿，管理人依据《企业破产法》第32条的规定请求撤销的，人民法院不予支持：

A.债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等的；

B.债务人支付劳动报酬、人身损害赔偿金的；

C.使债务人财产受益的其他个别清偿。

【解释】危机期间“债务人支付劳动报酬、人身损害赔偿金”的个别清偿，严格来讲，不属于“使债务人财产受益”的情形，但从“生存权特别保护”的角度，有必要将这种情形纳入不可撤销的范畴。

7.第290页

他人财产被违法转让的

（1）违法转让＋第三人善意取得

债务人占有的他人财产被违法转让给第三人，依据《物权法》第106条的规定第三人已善意取得财产所有权，原权利人无法取回该财产的，人民法院应当按照以下规定处理：

①转让行为发生在破产申请受理前的，原权利人因财产损失形成的债权，作为“普通破产债权”清偿。

②转让行为发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致原权利人损害产生的债务，作为“共益债务”清偿。

（2）违法转让＋第三人未善意取得

债务人占有的他人财产被违法转让给第三人，第三人已向债务人支付了转让价款，但依据《物权法》第106条的规定未取得财产所有权，原权利人依法追回转让财产的，对因第三人已支付对价而产生的债务，人民法院应当按照以下规定处理：

①转让行为发生在破产申请受理前的，作为“普通破产债权”清偿。

②转让行为发生在破产申请受理后的，作为“共益债务”清偿。

他人财产被违法转让的处理

具体情形

处理方法

受理前

被债务人转让

第三人善意取得所有权

普通破产债权

第三人不能善意取得所有权

受理后

被管理人转让

共益债务

8.第290页

代偿取回权

（1）可以行使代偿取回权的情形

债务人占有的他人财产毁损、灭失，因此获得的保险金、赔偿金、代偿物“尚未交付”给债务人，或者代偿物虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分的，权利人主张取回就此获得的保险金、赔偿金、代偿物的，人民法院应予支持。

（2）不能行使代偿取回权的情形

债务人占有的他人财产毁损、灭失，因此获得的保险金、赔偿金“已经交付”给债务人，或者代偿物已经交付给债务人且不能与债务人财产予以区分的，人民法院应当按照以下规定处理：

①财产毁损、灭失发生在破产申请受理前的，权利人因财产损失形成的债权，作为“普通破产债权”清偿。

②财产毁损、灭失发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致权利人损害产生的债务，作为“共益债务”清偿。

他人财产毁损、灭失后的处理

保险金、赔偿金

尚未交付

已经交付

代偿物

能够区分

不能区分

（3）管理人难辞其咎

管理人或者相关人员在执行职务过程中，因故意或者重大过失“不当转让”他人财产或者造成他人财产“毁损、灭失”，导致他人损害产生的债务作为“共益债务”，由债务人财产随时清偿不足弥补损失，“权利人”向管理人或者相关人员主张承担“补充赔偿责任”的，人民法院应予支持。

上述债务作为共益债务由债务人财产随时清偿后，“债权人”有权以管理人或者相关人员执行职务不当导致债务人财产减少给其造成损失为由提起诉讼，主张管理人或者相关人员承担相应赔偿责任。

9.第290页（案例分析题）

出卖人取回权

（1）《企业破产法》第39条的规定

人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。

但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。

出卖人依据《企业破产法》第39条的规定，通过通知承运人或者实际占有人中止运输、返还货物、变更到达地，或者将货物交给其他收货人等方式，对在运途中标的物主张了取回权但未能实现，或者在货物未达管理人前已向管理人主张取回在运途中标的物，在买卖标的物到达管理人后，出卖人向管理人主张取回的，管理人应予准许。

出卖人对在运途中标的物未及时行使取回权，在买卖标的物到达管理人后向管理人行使在运途中标的物取回权的，管理人不应准许。

【解释1】出卖人在途标的物取回权行使的条件，一是人民法院受理破产申请时买卖标的物处于在运途中；

二是出卖人尚未收到“全部”买卖价款。

【解释2】出卖人行使该取回权时，“可以”（而非必须）通过承运人或者实际占有人行使权利（如要求承运人返还货物）。

如果承运人或者实际占有人没有实现出卖人的要求，导致标的物最终到达管理人的，出卖人仍然有权向管理人主张取回。

【解释3】由于特殊原因无法通过承运人或者实际占有人行使取回权的，在货物未达管理人之前，出卖人也可以“直接”向管理人主张取回。

待货物到达管理人之后，管理人应当将标的物返回出卖人。

即运输途中先主张、事后慢慢取回。

【解释4】出卖人在买卖标的物“运输途中”未主张取回权，在买卖标的物“到达管理人之后”才向管理人主张行使取回权的，管理人不应准许。

10.第291页

所有权保留买卖合同中的取回权（案例分析题）

（1）可以取回的情形

所有权保留买卖合同，是指当事人约定买受人未履行支付价款或者其他义务，标的物的所有权属于出卖人的买卖合同。

当事人约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，对出卖人造成损害，出卖人主张取回标的物的，人民法院应予支持：

①未按约定支付价款的；

②未按约定完成特定条件的；

③将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。

取回的标的物价值显著减少，出卖人要求买受人赔偿损失的，人民法院应予支持。

（2）不能取回的情形

①买受人已经支付标的物总价款的75％以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。

②买受人将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分，第三人依据《物权法》第106条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。

（3）《破产法司法解释

（二）》的规定

买卖合同双方当事人在合同中约定标的物所有权保留，在标的物所有权未依法转移给买受人前，一方当事人破产的，该买卖合同属于双方均未履行完毕的合同，管理人有权依法决定“解除或者继续履行”合同。

①出卖人破产＋继续履行合同

出卖人破产，其管理人决定继续履行所有权保留买卖合同的，买受人应当按照原合同的约定支付价款或者履行其他义务。

买受人未依约支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分，给出卖人造成损害，出卖人管理人依法主张取回标的物的，人民法院应予支持。

但是，买受人已经支付标的物总价款75％以上或者第三人善意取得标的物所有权或者其他物权的除外。

因上述原因出卖人未能取回标的物，出卖人管理人依法主张买受人继续支付价款、履行完毕其他义务，以及承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。

【解释】出卖人破产，其管理人决定继续履行合同的，买受人应继续付款；

否则，管理人有权将标的物取回（除非不能取回）。

②出卖人破产＋解除合同

出卖人破产，其管理人决定解除所有权保留买卖合同，并依据《企业破产法》第17条的规定要求买受人向其交付买卖标的物的，人民法院应予支持。

买受人以其不存在未依约支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分情形抗辩的，人民法院不予支持。

买受人依法履行合同义务并依据上述规定将买卖标的物交付出卖人管理人后，买受人已支付价款损失形成的债权作为“共益债务”清偿。

但是，买受人违反合同约定，出卖人管理人主张上述债权作为“普通破产债权”清偿的，人民法院应予支持。

【解释】出卖人破产，其管理人决定解除合同的，买受人应退还标的物；

至于买受人已经支付的部分货款如何处理，要看他过去的表现。

③买受人破产＋继续履行合同

买受人破产，其管理人决定继续履行所有权保留买卖合同的，原买卖合同中约定的买受人支付价款或者履行其他义务的期限在破产申请受理时视为到期，买受人管理人应当及时向出卖人支付价款或者履行其他义务。

买受人管理人无正当理由未及时支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分，给出卖人造成损害，出卖人依据《合同法》的相关规定主张取回标的物的，人民法院应予支持。

但是，买受人已支付标的物总价款75％以上或者第三人善意取得标的物所有权或者其他物权的除外。

因上述原因未能取回标的物，出卖人依法主张买受人继续支付价款、履行完毕其他义务，以及承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。

对因买受人未支付价款或者未履行完毕其他义务，以及买受人管理人将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分导致出卖人损害产生的债务，出卖人主张作为“共益债务”清偿的，人民法院应予支持。

【解释】买受人破产，其管理人决定继续履行合同的，管理人应及时付款；

否则，出卖人有权将标的物取回（除非不能取回）。

④买受人破产＋解除合同

买受人破产，其管理人决定解除所有权保留买卖合同，出卖人依据《企业破产法》第38条的规定主张取回买卖标的物的，人民法院应予支持。

出卖人取回买卖标的物，买受人管理人主张出卖人返还已支付价款的，人民法院应予支持。

取回的标的物价值明显减少给出卖人造成损失的，出卖人可从买受人已支付价款中优先予以抵扣后，将剩余部分返还给买受人；

对买受人已支付价款不足以弥补出卖人标的物价值减损损失形成的债权，出卖人主张作为“共益债务”清偿的，人民法院应予支持。

【解释】买受人破产，其管理人决定解除合同的，直接退货、退钱。

货如有毁损、扣钱。

所有权保留买卖合同的处理

特殊规定

出卖人破产

继续履行

买受人应继续付款；

否则，管理人有权将标的物取回

买受人已经支付标的物总价款75％以上或者第三人善意取得标的物所有权或者其他物权的，不能取回

解除合同

货

买受人应退还标的物

买受人以其不存在未依约支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分情形抗辩的，人民法院不予支持

钱

买受人在合同履行中依法履行义务的，其已支付价款损失形成的债权作为“共益债务”清偿

买受人在合同履行中违反约定义务的，其上述债权作为“普通破产债权”清偿

买受人破产

管理人应及时付款；

否则，出卖人有权将标的物取回

买受人已支付标的物总价款75％以上或者第三人善意取得标的物所有权或者其他物权的，不能取回

出卖人有权主张取回买卖标的物

管理人有权主张出卖人返还已支付价款

取回的标的物价值明显减少给出卖人造成损失的，出卖人可从买受人已支付价款中优先予以抵扣，剩余