国有企业能否对外担保之欧阳物创编Word文件下载.docx

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公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。

该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

《企业国有资产法》第三十条国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。

二、法律有关国有企业对外提供担保的程序规定

国有企业对外担保决策程序？

区分国企性质，决策程序稍有不同

《企业国有资产法》第三十二条“国有独资企业、国有独资公司有本法第三十条所列事项的，除依照本法第三十一条和有关法律、行政法规以及企业章程的规定，由履行出资人职责的机构决定的以外，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定。

”第三十三条“国有资本控股公司、国有资本参股公司有本法第三十条所列事项的，依照法律、行政法规以及公司章程的规定，由公司股东会、股东大会或者董事会决定。

由股东会、股东大会决定的，履行出资人职责的机构委派的股东代表应当依照本法第十三条的规定行使权利。

”（第十三条：

履行出资人职责的机构委派的股东代表参加国有资本控股公司、国有资本参股公司召开的股东会会议、股东大会会议，应当按照委派机构的指示提出提案、发表意见、行使表决权，并将其履行职责的情况和结果及时报告委派机构。

）

至此，从法律、行政法规的角度来看，国有企业对外提供担保与普通的非国有企业提供担保的情况无太大差异，仅是国有公司的股东会、股东大会系由履行出资人职责的机构委派股东代表进行，并在会后将情况和结果及时进行报告。

三、国有企业对外提供担保的部分特殊规定（部分地区）

由于国有企业资产受国资委的监督与管理，从国有资产的监管角度而言，各地方不同程度上存在一些特殊要求。

1、被担保对象

为确保被担保对象的还款能力，或避免因被担保对象与担保企业所属的政府所在地相距过远，难以对其实时信息的有效掌握，各国资委通常会对被担保对象的地域范围、经营状况等情况进行限制，如：

《上海市奉贤区国有企业对外担保业务备案办事指南》

五、审批条件

（二）不予批准对外担保备案的条件：

向本区开发区、区属国有企业以外的任何组织和个人提供担保的；

对没有产权关系、主营业务关联度不高的企业，原则上不得提供担保；

违反对外担保相关规定行为的；

对连续两年亏损、扭亏无望或资不抵债的全资、控股企业原则上不予担保。

《上海市静安区关于规范区管企业对外担保、借款行为的若干意见（试行）》

一、企业对外担保权限及审批

（一）本区区管企业自本意见实施之日起不得向我区国资监管范围之外（指国有参股或无投资管理关系、或虽持股比例较高但实际无法对其实施实质性控制）的企业提供贷款担保。

已提供担保的必须采取风险防范措施，一旦担保协议期满，应即刻停止对外担保，不得再续保。

2、担保限额

国有企业要执行国家计划经济政策，担负国家经济管理（调节社会经济）的职能，需要保持其资金的相对稳定，不可因为过度的对外提供担保而导致的资金不足。

所以，对国有企业提供担保的限额也存在限制规定，如：

《广州市市属国有企业担保管理办法（试行）》第四条担保人应当符合下列条件：

（一）具备《中华人民共和国担保法》规定的担保资格；

（二）企业经营情况、财务状况良好，具有代为清偿债务的能力；

（三）担保总额累计不高于本企业上一年度经审计合并净资产的50％（含）；

（四）对同一个被担保人提供的累计担保余额不高于本企业上一年度经审计合并净资产的30％（含）；

（五）单笔担保额不高于本企业上一年度经审计合并净资产的10％（含）。

3、担保审批

担保审批是国有企业提供担保时区别于非国有企业的明显特点，国有企业作为全民所有制企业，由国家出资设立或控股、参股，在一定程度上可算作为国有资产的一部分。

为防止国有资产的流失以及国有企业担保被滥用，各地国资委对国有公司提供担保时需要报审的事项也有着相应的规定，如：

《省属企业担保管理暂行办法》

第十六条：

省属企业全资、控股企业之间提供担保的，担保人和被担保人应在履行内部决策程序后报省属企业批准；

省属企业为其全资、控股企业提供担保的，由省属企业履行内部决策程序后，在7个工作日内报省国资委备案；

除上述情形外，省属企业为其他企业提供担保的，应在履行内部决策程序后报省国资委批准。

但是，需要提示的是，上述关于国有企业对外提供担保的规定多数为地方的国资委文件，基于各地方国资委对于国有资金具体监管程序与监管方式有所差异，具体到某一个项目，仍需要根据提供担保企业所在地的具体规定进一步分析与操作。

三、国有企业未履行国资委审批或备案手续的，提供担保是否有效？

结合参考案例及分析：

有效但对关联方的担保决策上未经国资委同意的，理论上违背法律强制性规定应属无效。

如依据《企业国有资产法》第四十三条　国家出资企业的关联方不得利用与国家出资企业之间的交易，谋取不当利益，损害国家出资企业利益。

本法所称关联方，是指本企业的董事、监事、高级管理人员及其近亲属，以及这些人员所有或者实际控制的企业。

第四十五条　未经履行出资人职责的机构同意，国有独资企业、国有独资公司不得有下列行为：

（一）与关联方订立财产转让、借款的协议；

（二）为关联方提供担保；

（三）与关联方共同出资设立企业，或者向董事、监事、高级管理人员或者其近亲属所有或者实际控制的企业投资。

案例：

投资集团控股有限公司、中原银行股份有限公司濮阳开州路支行金融借款合同纠纷

案号：

（）最高法民申370号

案件背景：

3月5日濮范高速公司向濮阳银行开州支行提出了借款2000万元的申请，并于同日召开董事会会议表决通过；

3月5日，安控公司召开了第五届八次股东会议，经公司股东会表决通过，全体与会股东一致同意为濮范高速公司向濮阳银行借款2000万元整提供连带责任担保，并承诺以公司的全部资产和收入偿还濮范高速公司借取贷款所产生的全部债务；

4月2日，濮范高速公司与濮阳银行开州支行签订编号为濮银开州借字第005号人民币流动资金借款合同一份。

该合同主要约定：

借款金额2000万元，借款期限从4月2日起至4月2日。

由安控公司提供连带责任担保，并签订担保合同。

后濮范高速公司到期未能偿还债务，中原银行开州路支行于8月24日诉至濮阳市中级人民法院，请求依法判决濮范高速公司偿还借款本金2000万元，支付利息及罚息1775953.73元（庭审时变更为2625585.3元）；

并请求判决安控公司、安投集团公司对上述借款本息等承担连带保证责任。

争议焦点：

安投集团公司应否对本案债务承担连带保证责任

原告再审诉称：

依据《合同法》第四十四条的规定，双方之间的保证合同即使已经成立，但未能生效。

安投集团公司作为大型国有独资公司，对外担保必须完成国有资产管理的审批程序才能生效，中原银行开州路支行作为专业金融机构，也能意识到未能完成审批程序的国有独资公司的对外担保是有效力瑕疵的，因此虽然安投集团公司在涉案股东会决议上作出了对外提供担保的意思表示，但实际上双方基于对国有资产管理的审批程序的法律效力的认识，并没有认为涉案股东会决议已经生效，因此涉案股东会决议中安投集团公司对中原银行开州路支行提供担保的意思表示未生效。

【最高院认为】：

安投集团公司与中原银行开州路支行之间成立的担保合同是否已经生效，取决于该合同是否属于法律、行政法规规定的应当办理批准、登记等手续才生效的合同。

安投集团公司主张，其系国有独资公司，按照其公司章程以及《中华人民共和国企业国有资产法》（以下简称《企业国有资产法》）第三十条、第三十二条等规定，对外担保事项必须经过审批程序。

对此，《企业国有资产法》第三十条规定：

“国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保……等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的利益。

”第三十二条规定：

“国有独资企业、国有独资公司有本法第三十条所列事项的，除依照本法第三十一条和有关法律、行政法规以及企业章程的规定，由履行出资人职责的机构决定的以外，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定。

”《公司法》第六十六条规定：

“国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。

国有资产监督管理机构可以授权董事会行使股东会的部分职权，但公司的分离、合并、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定。

”上述法律并未规定国有独资公司对外担保必须经过国有资产管理机构的审批程序，同时也未有法律明确规定国有独资公司签订对外担保合同必须经过批准方能生效，因此本案安投集团公司与中原银行开州路支行形成的担保合同不属于必须经过审批方可生效的合同。

安投集团公司申请再审称因合同未经批准未生效的意见缺乏法律依据，不能成立。

【分析】

1、国有企业仅未履行国资委规定的有关审批备案手续的，不影响其对外签署担保合同的效力。

国资委发布的关于国有企业对外担保的审批备案规定，属于国资委对国有资产的监督管理规定，在法律效力位阶上属于“其他规范性文件”，司法裁判规则中，“其他规范性文件”不能作为法院判决的依据，“其他规范性文件”与法律、行政法规存在冲突的，应按照法律、行政法规的规定执行。

因此，国有企业对外签署担保合同的效力应按照《公司法》《担保法》《企业国有资产法》等法律、行政法规的规定进行判定。

例如上述案件中，原告安投集团公司作为国有独资企业，且依据国资委出台的相关文件规定，省属企业为其他企业提供担保的，应在履行内部决策程序后报省国资委批准，安投集团公司对本次担保，虽经过了公司的内部决策程序，但并未报省国资委批准，若按此文件规定，本次担保行为应属无效。

然而，最高院对此做出的裁定，所采用的法律依据是《企业国有资产法》、《公司法》的相关条文，因上述两部法律中均未对国有独资企业对外担保需要先行审批进行规定，故认定安投集团公司的诉称缺乏法律依据，裁定驳回再审申请。

2、国有企业未经审批或备案对外提供担保的，虽然于法律上不影响担保合同效力，但对于国有企业内部而言其程序仍然涉嫌违规风险。

依照各地国资委发布的相关文件规定，相关责任主体可能面临承担国资委对其做出的内部处罚。

如：

《徐汇区国有独资公司对外担保监督管理暂行办法》中提到：

对违反本办法规定造成严重后果的，区国资委除结合年薪制考核或任期制考核给予处罚外，并将依据《公司法》等相关的法律、法规或规章，追究责任主体或责任人的相关责任；

《北京市国有企业担保管理暂行办法》中规定：

企业违反本办法提供担保，造成国有资产损失的，按照《市国资委监管企业资产损失责任追究暂行办法》等有关规定，对企业主要负责人和其他直接责任人员进行处理。