国际投资条约之伞状条款研究对两岸未来处理投资议题之启示docxWord文档格式.docx
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这一类的保护，就如其名所示，只是最低标准之规定，没有办法实践保护的需求。
现今投资障碍较以前更多，且绝大部分之争议都不全然仅涉及征收,可能是暂时性之征收（provisionalexpropriation）、不当行政管理（badgovernance）,或者是契约上权利之争议等等。
然而自徳国和巴基斯坦1959年签订双边协约后，越来越多外国投资受到双边投资条约、区域以及包含投资保护专章的双边贸易协议（如NAFTA）的管理与保护③。
双边投资条约是为给予私人或企业保护的国际法条约，声明签订之两国以一定之态度相互平等的方式对待双方投资人的承诺。
此等保护规定，提供了外国投资者或是本国海外投资者，可以透过条约协议等，与东道国进行国际仲裁。
除了以上述双边协约给予外国投资者之保护外，在投资者与东道国签订的投资契约中亦常有相关之保护规定。
因此这一类的国际投资不仅仅涉及条约，亦会与投资者和东道国所签订的契约有所关联。
一些双边投资协议中仅概括规定有关“根据本协议之义务”的争端处理机制，例如规定违反双边投资条约时可请求进行仲裁解决。
亦有一些案件的仲裁管辖权扩大到“任何有关投资之争端气因为东道国与母国间签订双边投资条约之缘故，创造了双方国际投资法上的义务，如“遵守有关于投资进入之任何义务”、“持续地保证遵守有关投资进入后之义务”、“遵守曾承诺过的任何义务”以及其他相关的规定。
这些规定通常被称为“保护伞条款'
（UmbrellaClause）或“遵守义务条款”（ClausedeRespectdesEngagements）o
为了促进投资，各国不仅提供投资人租税等优惠，亦提供适当之法律救济管道。
目前绝大多数条约均规定，如外国投资人与东道国发生争端，可诉诸仲裁程序④。
而投资人与东道国（或其下属机关）间基于投资目的签订特殊形态的投资契约，一般称之为国家契约（StateContract）,所涵括之争端解决条款，通常规定可将争端提交国内法院进行诉讼或是提付国内仲裁。
而投资人母国与东道国缔结之投资条约或协议，因涵括之争端解决条款，通常则规定可将争端提付国际仲裁，特别是交由国际投资争端解决中心（InternationalCentreforsettlementofInvestmentDisputes.下称ICSID）仲裁。
因而造成了当双边投资条约与投资契约规定不尽相同时，没有统一的仲裁管辖规定可作为法律依据。
据OECD统计，目前超过2500个双边投资条约的40%订有“保护伞条款”⑤；
若干多边条约，例如能源宪章以及东协投资协议，亦有此种遵守义务之规定。
此种条款所引起的主要问题在于，涉及国家所为之承诺与义务时,特别是国家对投资人应尽之契约义务时，因国家与投资人签订投资契约本属于国内法层次之争议，是否会因为投资人母国与东道国所签订的双边投资条约中订有“保护伞条款”时，契约上之义务而成为国际法上之义务？
换
言之，国家与投资人间的契约关系，是否因为条约订有此等条款，致使原本国家应负之契约责任，层升为国际法所规范之责任⑥？
国际间如何处理条约与契约的保护义务不一致，为本文探讨之重点。
二、“保护伞条款”之源起与定义
（一）源起
“保护伞条款”的起源可追溯至上世纪50、60年代，其目的在于赋予基于条约规定而成立之仲裁庭，对于基于契约而为之请求有管辖权进行审理。
盖一般于国际的实践上，国家未遵守其与投资人所签订之契约时，此一情况未必当然构成国际法之违反⑦。
“保护伞条款”于近期的投资协议中十分频繁可见，在各条约协议中以不同语言规定，解释的争议遂由此而生。
“保护伞条款”的概念第一次出现在1956至1959年国际共同保护海外私有财产权公约文摘草案（1956-59AbsDraftInternationalConventionfortheMutualProtectionofPrivatePropertyRightsinForeignCountries）第4条：
"
无论根据双方政府间、其他协议或缔约国行政命令，于承诺给予非本国国民优于其国民待遇（包括最惠国待遇），这类承诺应使其有效！
”⑧
类似的规定亦出现在1959年绍克罗斯外国投资公约文摘草案（1959Abs-ShawcrossDraftConventiononForeignInvestment）中第2条：
“任一缔约方应在任何时候都确保遵守任何有关其他当事人国民的投资之承诺。
”⑨该条款后来在1959年徳国和巴基斯坦第一次双边投资条约中的第7条亦有相同规定：
“任何一方应遵守可能有关任何其他当事人的国民或公司投资之义务。
”⑩1967年国际经济合作暨发展组织OECD保护外国财产公约草案（1967OECDDraftConventionontheProtectionofForeignProperty）第2条对此也有一实质之规定：
“每一缔约方在任何时候，都应确保遵守有关于其他当事人之国民财产的任何承诺。
”（11）
多边投资协议草案（draftMAI,MultilateralAgreementonInvestnienl）于该附件中，列出两种“遵守条款”的提案形式：
（a）“遵守条款缔约各方应遵守有关另一缔约方投资者之特别投资的任何义务：
（b）“遵守条款”的实质形式：
“每一缔约方应遵守之任何其他与另一缔约方的投资者于东道国境内之投资的义务，要以书面规定。
由此类义务而生之争端只能就义务之缔约規定处理。
”（12）。
能源宪章在其第10条最后一段规定：
“各缔约方应遵守有关另一缔约方投资者与其投资之任何义务。
”（13）
在“保护伞条款”出现以前，除非东道国之待遇不仅构成契约之违反，同时亦违反国际习惯法，例如国家之行为违背正义、征收不给予补偿或是东道国独断的待遇等，否则东道国违反契约并不会构成执行外交保护的必要。
“保护伞条款”即是为了一旦违反国际法、同时明显违反国家契约义务,可进行有效的外交保护而制定（14）。
以多种规定形式呈现的“保护伞条款”，通常会要求每一缔约国特别去承诺条约下的投资保护义务。
故条约协议中的“保护伞条款”的定义与适用范围，不仅对外国直接投资者而言会影响其权益之保障，对东道国来说亦有干涉其主权行使的可能。
投资者与东道国的争端该如何厘清责任归属之问题，己不单单只是涉及投资者与东道国间投资契约的问题。
（二）学说之定义
“保护伞条款”的研究学者以及立法者认为，此条款之重点为涉及外国投资之东道国承受契约义务时，可能会涵盖国际义务履行的问题。
“保护伞条款”的学说主要可分为下列三大类：
1.多数说：
“违反契约义务即违反双边协约之义务”，学者C.N.Brower、
ProsperWeiRF.Mann%I.Shihata>
R.Dozer和M.Stevens>
E.Galliard与C.Schreuer等人之见解，认为双边协约中的“保护伞条款”旨在保护外国直接投资中任何对投资者权利的干预，无论是对于契约权利、立法或行政行为之干预，不管有无构成征收等，应将投资者与东道国之争议提升至母国与东道国的层级以保障投资者的权利。
投资条约会将少数国家与投资者间之契约义务转变为国际义务，特别是条约包含该款投资契约争议国家负有义务之规定（即“保护伞条款”）。
双边投资条约中的“保护伞条款”可保护投资者去抗衡国家部分契约义务之违反。
此类条款的重要性即在于，当东道国行政或立法行为按国际法并非明显违反国际义务时，“保护伞条款”可保护投资者契约之权利免于受任何东道国行政或立法上之干预。
学者强调，若去研究制订征收之遵守义务条款（observanceofundertakingclauses"
clauseswithamirroreffect"
）的原意，如“镜子反射之效应”，即明示签订该条款的国家同意违反契约即视为东道国违反国际法。
2.少数说：
联合国贸易暨发展会议（UNCTAD）之分析认为，“保护伞条款”的用语过广，可能会涵盖所有涉及一般投资的义务，无论是明示或隐含的、契约或非契约的义务，过度扩张该类条款的适用范围可能会改变原本稳定的法律体制；
3.折衷说：
“以是否有涉及国家主权来判断”，学者？
Ide的看法。
学者？
Ide认为，该国际习惯法的原则应限制为，“当政府运用其主权优势规避义务、或以实质方式干预权利时，才有保障与东道国政府所签订或是受该政府管制之契约权利不受干预、义务不被违反之必要。
”
此外学者P.Wayer一较不同的观点则是，“东道国与投资者间私人关系的本质并没有因为双边投资条约而改变，该投资契约仍受契约法拘束，只是东道国与母国间之关系受国际法（即双边投资条约）之限制。
”（15）
国际投资法的原则与精神旨在『促进投资与经济成长，然而投资者与东道国往往因能力资源差距甚大，形成越来越多的双边条约中包含“保护伞条款”的该类投资保护规定；
但又不能无限上纲扩大东道国之义务。
所以如何在促进投资的同时取得双边权利义务的平衡，即为“保护伞条款”解释与适用的症结点所在。
综上所述，发现“保护伞条款”规定的方式与内容虽大同小异，但从相关讨论可得知，“保护伞条款”的解释与适用仍未有定论。
下文将从两主要国际仲裁判断作进一步之讨论。
三、“保护伞条款”相关裁判
透过前文“保护伞条款”相关之解释，东道国或投资者违反契约规定，且于双边投资条约订有“保护伞条款”的情况下，违反契约之义务可能转变成违反条约之义务，此时投资者可与东道国进行国际仲裁以争取其权益，对投资者而言较为有利。
然而“保护伞条款”所适用之范围以及意义常因个案情况不同而有不一样的仲裁结果，下文就西相关之瑞士裁判探讨“保护伞条款”适用之问题。
瑞士通用公证行（SocieieGeneraledeSurveillance.下称SGS）诉巴基斯坦以及菲律宾两仲裁案，控诉方瑞士通用公证行为一瑞士籍公司，与巴基斯坦以及菲律宾两政府签订契约，提供进口至巴基斯坦以及菲律宾之货品装运前的检验服务。
两案SGS皆主张东道国违反契约义务遂违反BIT。
（一）瑞士通用公证行诉巴基斯坦（SGSv.Pakistan）一案之研究
本案争议系为，就双方签订之货品装运前公证检验服务（pre-shipmentinspections，下称PSI）协议，双方契约义务履行适否之问題（16）。
双方就终止契约的有效性分别提起仲裁程序。
2000年9月，巴基斯坦依据PS1协议的仲裁条款，在巴国内提起仲裁。
SGS对于仲裁人的管辖权有异议，主张违反PS1协议并提起反诉。
2001年10月，SGS又根据瑞士与巴基斯坦的双边投资条约向ICSID提付仲裁。
巳基斯坦遂向其国内法院请求一禁制令，以限制SGS向ICSID提付仲裁。
巴基斯坦最高法院驳回SGS对于仲裁人异议之上诉，同意其请求，续行国内之仲裁，要求SGS停止1CS1D之仲裁程序。
SGS的仲裁请求包含根据契约而为之请求以及根据条约而为之请求。
SGS于ICSID之仲裁中主张巴基斯坦违反条约义务，特别指出巴基斯坦违反下列义务：
（a）促进以及保障双方于其国内之投资（本案系争双边投资条约第3条第1项和第4条第1项）、（b）确保其投资受公正与公平待遇（第4条第2项）、（c）停止无适当补偿之征收、或与征收有同样本质和效果之措施（第6条第1项）以及（d）相互持续保证于进入后仍遵守其义务，意即所谓的契约义务（第II条），本BIT中系争之“保护伞条款”（17）。
SGS认为巳基斯坦之行为以及不作为构成了PSI协议之违反，同时亦违反双边投资条约。
巴基斯坦则抗辩，对造的请求是基于投资保护条约，而仲裁庭的管辖权基础是源自条约的仲裁规定，然而本案当事人之争议是涉及投资之契约，并非条约。
1CSID仲裁庭认为本案当事人之争议确实是出于双方之契约关系，然而此契约是以双边投资条约为基础所成立的。
仲裁庭声明，本案争议在于针对SGS基于契约所为之请求、或基于条约而为之请求抑或是同时基于两者之请求，是否仲裁庭有管辖权。
1.建立待遇实质标准之协约条款
1CS1D仲裁庭认为，依据BIT而为之请求以及基于契约而为之请求一般原则上可区分，然而本案复杂之情形即在于，双方当事人各自主张一仲裁庭（ICSID仲裁庭或按PSI协议所指定之仲裁人）对于上述两类请求分别有管辖权。
1CS1D引用特设委员会（adhocCommittee）^Vivendi案中之意见（18）,“若提付国际仲裁庭的请求实质基础是契约之违反，此仲裁庭应将契约中之管辖权选择条款做有效之解释此外，以条约为请求基础之主张，此条约设定了当事人何种态样之行为可受裁判的独立标准，即使原告与被控诉方之契约订有排除管辖权之条款.....亦不影响此条约独立标准之适用。
”（19）
而本案BIT第9条之规定，任何“涉及缔约方以及另一缔约方的投资者间之争端”，用语定义过广，仲裁庭认为，“如果第9条所指为所有投资者与缔约方间之争端，此规定必须明示构成违反BIT条款之争端要件，BIT条款必须为任一缔约方之投资者与另一缔约方己建立实质待遇之评断标准，否则任何一种观点都有可能严重腐蚀条约实质待遇之标准。
”（20）
因本案之BIT于PSI协定后所签订，故当事人应无意按BIT之规定进行PS1协议中之仲裁程序（21）。
仲裁庭认为其对于SGS部分之请求有管辖权,包括依据BIT第3条第I项、第4条第1项、第2项以及第6条第1项之请求，关于投资促进、投资保护以及征收等规定，BIT之条款中这些己规定了实质待遇之标准。
上述这些主张是以条约为请求之基础，而非基于PSI协议而为之主张，更确切说，上述为BIT下之仲裁理由，控方应去区分基于条约或契约所为请求之依据（22）。
2.涉及实际契约义务规定之“保护伞条款”适用范围
照前文所述，ICSID仲裁庭认为就SGS基于BIT之请求其有管辖权，“然而因为仲裁庭的管辖权完全被PSI协议排除”，仲裁庭于考虑BIT的相关条款后，认为SGS之请求为PSI协议所排除者，仲裁庭并无管辖权°
意即，SGS依据违反PSI协议而为之请求，并没有构成BIT实质标准之违反，故这些请求并不在ICS1D仲裁庭的管辖范围内（23）。
SGS主张“BIT第11条，保护伞条款，，会自动将所有PSI协议下义务之违反转为BIT的义务违反”，仲裁庭不认同上述SGS之主张，且认为第11条“明显模糊地扩张范围”，强调“BIT第11条，必须再更加规定清楚，否则即有可能就如SGS所解读之扩张意义”，即“任一国家与他国投资者违反所签订之契约，可能即会被转变且被视为是违反BIT：
SGS过度扩张解释之后果，适用以及执行范围太广泛，对缔约方反而徒增困扰……控方SGS对此应负举证之责任，然而仲裁庭并没有发现显而可使人信服之证据。
仲裁庭不认同“部分国家契约条款之违反”可能会在“例外的情况下”构成“保护伞条款”的违反（24）。
仲裁庭认为第11条扩张解释的法律效果，会产生第11条与没有例外情形的国家契约、或是其他东道国与缔约国投资者间契约之规定不一致。
BIT第3条至第7条，己有规定务项实质待遇之标准，若是明显违反当事人间
之契约而又以违反BIT而提付仲裁则是此一举。
再者，扩张解释会造成原本投资者与东道国契约中自由协商解决争端机制无意义（25）。
本案的“保护伞条款”应不可适用于投资者与东道国间契约之义务。
（二）瑞士通用公证行诉菲律宾（SGSV.Philippines）-案之研究
在SGSv.Pakistan案做出仲裁判断六个月后，另外一案SGSv.Philippines的仲裁判断亦完成（26）。
该案之争端起于SGS根据菲律宾与SGS所签订之ComprehensiveImportSupervisionServiceContract（下称CISS协定），主张菲律宾应给付报酬给SGS。
CISS协议中订有争端解决机制条款，此条款特别指定专属管辖为菲律宾之国内法院。
SGS主张因为菲律宾拒绝给付予SGS所要求之金额，故菲律宾违反了数项瑞士与菲律宾双边投资条约中之规定，其中违反者亦包括“保护伞条款”，BIT中第10条第2项。
而本案中的“保护伞条款”如下规定：
“任一缔约方应遵守任何涉及于其境内另一缔约方投资者特定投资之义务。
”（27）
SGS于本案中仍再次主张该条款将所有C1SS协议之违反会转变为BIT之违反。
仲裁庭认为本案之争议与SGSV.Pakistan案相似，虽然是由ICSID组织下不同的仲裁庭进行审理，一般而言仲裁庭间应该会试图寻求一致的见解，由于ICSID没有适用先前裁判之原则，亦没有义务去避照先前仲裁庭的见解（28）o
仲裁庭认为签订BIT的目的即为了投资之促进以及互惠的投资保护，藉由此等立法解决法律上的不确定性以嘉惠投资人（29）。
仲裁庭认为该条款本文规定己相当清楚，“各缔约国应遵守任何在BIT涵盖下，涉及特定投资而须承担、或是在将来应承担之法律义务。
”于BIT的法律架构下所涵盖之相关投资保护义务，涵括契约义务，如此之解释合乎签订BIT之目的。
据此，单就BIT第10条第2项本文而言，仲裁庭初步的结论认定SGS对此之主张是为正确（30）O
至此显然本案仲裁庭对于BIT第10条第2项的定义之初步结论是相对SGSv.Pakistan一案仲裁庭之见解。
本案仲裁庭指出两案所涉及之“保护伞条款”的内容有所不同，SGSV.Pakistan案之“保护伞条款”规定较不明确（31）o
此外，本案仲裁庭认为SGSV.Pakistan案的仲裁庭疏『对“保护伞条款”做一清楚之定义，SGSV.Pakistan案之意见为“若，保护伞条款，有任何意义或有其法律效果，该条款即会授权国际法院管辖权，以处理出于违反该条款之争议。
”本案仲裁庭认为若是如SGS案仲裁庭之见解，则该案仲裁庭的管辖权实为合理。
然而SGSv.Pakistan案之仲裁庭却认为，需透过隐含东道国所同意之义务（animpliedaffirmativecommitment）或例外之情形，仲裁庭才有合理的管辖权。
故本案仲裁庭认为一旦当东道国未遵守受拘束之义务，包括涉及特定投资契约之义务，按BIT第10条第2项之规定，即违反BIT。
仲裁庭认为其上述之见解并没有将契约义务的存在或内容之争议转变为国际法之争议，只是增加须履行契约义务的国际义务（32）,且按CISS协议菲律宾该给付之数额仍受契约之限制。
遂菲律宾契约义务的不履行就违反BIT,则这类契约争议是可由ICS1D之仲裁庭来处理，但若是契约中其他法院或仲裁庭有专属管辖权时，仲裁庭认为情况才会有所不同（33）。
C1SS协议中若有任何专属管辖条款，代表双方当事人已同意以另外一专属管辖之机制解决争端，仲裁庭的管辖权就会受到限制。
据此，仲裁庭认为其就基于违反CISS协议之请求有管辖权，但无论这些请求是否单独基于契约或基于条约所主张者，SGS这类请求于1CS1D仲裁程序上是不被允许，因为契约中己有指定专属管辖机制处理这类请求。
1.契约中管辖选择条款之效力
C1SS协议中指定菲律宾国内法院为契约争议的专属管辖机制：
相对地,BIT则规定了缔约方可选择于东道国境内提付争端或按ICSID、UNCITRA之程序进行国际仲裁（34）。
仲裁庭多数意见不认同SGS之主张，认为C1SS协议的管辖选择条款应是优于BIT,因为前者是特别适用于本案之争端。
BIT并不是涉及任何特定投资或契约而签订，其亦适用于涉及其他缔约国的多国投资。
国家藉由BIT来支持以及执行投资者与东道国间特别i咨商过的投资安排，而不是以BIT取代投资契约（35）。
若认为BIT优于契约中的管辖选择条款，此般解释不符合签订BIT之目（36）。
仲裁庭另外指出一论据支持其见解，即“SGS之请求是依据契约而来，故契约的管辖权选择条款是故意被控方漠视”。
仲裁庭强调，“若控方于书面文件中是明显同意，所有契约之执行、履行以及解释等，控方将会交由地方法庭裁决、授权其申理，之后控方蓄意忽视，即使控方可依据条约而为补偿之请求，其仍受所签订之契约限制。
”换言之，契约之当事人若不遵守契约之内容，则不能依据契约而为主张。
因此对于CISS协议SGS不可表示赞同或是争执此契约，而应据此向菲律宾法院提出控诉（37）。
最后，本案仲裁庭多数意见仍再次声明拒绝去裁定SGS之请求适法与否，且认为除非有其他明显的规定指出条约的管辖权并未被契约所取代，否则仲裁庭对于SGS依据契约而为之请求没有管辖权。
是以，仲裁庭之多数意见认为其对于本案争端确有管辖权，但是SGS就CISS协议中管辖权选择条款所为之请求为法所不许，按C1SS协议SGS应提付菲律宾法院处理争端（38）。
仲裁庭强调，本案之情况意味着或许当菲律宾法院无法或是无意愿解决此争端时，可再由仲裁庭来处理。
故本案仲裁庭认为应由管辖权系属的菲律宾法院或者是透过双方的协议解决争议（39）。
故，本案仲裁庭之结论为，“保护伞条款”理论上会扩及适用所有契约之违反，但不会使契约中的专属管辖条款无效，且不适用于BIT签订后之契约，意即于BIT后才签订的契约理当按其契约规定来适用。
2“保护伞条款”之适用范围
探究“保护伞条款”的文义，仲裁庭认为“保护伞条款”可解释为包含所有出于当事人间契约的任何义务（40）,如此解释才符合签订双边投资条约欲创造以及维持有利投资环境之目的（41）。
据此，仲裁庭认为依据CISS协议
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