司法考试法理学大纲复习笔记文档格式.docx
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法是一个逻辑上自我满足的规则体系，法律规则效力来源体系内部
B、命令论：
法是权力命令形成的规则体系，法律规则效力源于权力
C、判决论（预测论）：
法就是对法官的判决的预测。
规范性法律文件不是法，法官的倾向和意见、法官对案件的处理意见才是真正的法。
法律、判例、习惯只是法的渊源。
2、法的根源是某种精神力量，法是人类精神一般发展的产物
A、神意论：
（最早出现）直接或间接将法归结为神的意志
B、意志论：
从人的意志、理性、人性角度规定、理解法。
例：
黑格尔：
“法是自由意志的体现”。
C、正义论：
法是正义的思想。
古罗马法学家塞尔苏士：
“法乃善良公正之术。
”
3、法是社会现象交互作用的产物：
19世纪末20世纪初开始
（二）马克思主义关于法的本质的基本观点
★法的现象与法的本质的区别和联系：
法学认识的前提
①含义、区别：
法的现象----能够经验的、凭借直观的方式可以认识的法、的外部联系的总和，是直观的感性对象（法本身）；
法的本质----深藏于法的现象背后以至凭借直观的方式无法把握的法的内在联系，是人们对可感知的法的外部联系的真实本源的一种主观把握和理性抽象。
②联系：
A、在认识法的本质时，须先揭示法的现象。
只有深入到法的现象领域，揭示法的现象之间的联系，才可能正确认识法的本质。
B、法学研究不能仅停留在现象阶段，而必须揭示法的本质。
抓住了法的本质，也就抓住了根本。
1、最初表现为法的正式性，又称官方性、国家性，指法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。
形成方式：
由法定国家机关按照一定权限和程序制定或认可
实施方式：
法总是依靠正式的权力机制保证实现
表现形式：
法总是借助于正式的表现形式予以公布（法律文件的格式、名称、术语、结构都有一定的规格和要求）
2、其次反映为法的阶级性：
在阶级对立的社会，法所体现的国家意志实际上是统治阶级的意志。
A、法表面上具有一定公共性、中立性，但意志形成于与社会相脱离的国家，具有统摄全体社会成员的公共性优势，任何个人或组织的意志一旦获得国家意志的表现形式，立即具有了由公共权力保证的全体社会成员一体遵循的效力；
B、国家形成于阶级矛盾不可调和的历史时期，必然反映阶级对立时期的阶级关系。
法所体现的国家意志实际上只能是统治阶级意志，国家意志就是法律化的统治阶级意志。
思考：
统治阶级为什么“自愿”接受法律的约束呢？
国家具有公共权力和普遍权力形式，通过国家意志表现出来的统治阶级意志也就具有高度的统一性和极大的权威性。
因此，统治阶级总是把自己的共同意志和根本利益通过法律加以确认。
遵守法律，恰恰是对本阶级最大利益的维护。
在国家权力高度统一的情况下，统治阶级意志可以通过高度统一的法律形式获得集中体现，并随着法律的实施，起到将全体社会成员行为纳入统治阶级所能接受的范围的作用
任何法律都是以国家权力为后盾的，任何违法行为都可能受到国家有组织的强力的制裁。
3、最终体现为社会性：
法的内容是受一定社会因素制约的，最终也是由一定社会物质生活条件决定的。
马克思主义法律理论观点：
国家不是在创造法律，而只是在表述法律，是将社会生活中客观存在的包括生产关系、阶级关系、亲属关系等在内的各种社会关系以及相应的社会规范、社会需要上升为国家的法律，并动用国家权威予以保护。
法的本质存在于国家与社会的对立统一的关系之中。
三、
法的特征
（一）规范性：
法是调整人的行为的社会规范
1、社会规范是指人与人相处的准则，是维系人们之间交往行为的基本准则，是维系社会本身的存在的制度和价值，具有社会性和个人性。
法律是社会规范之一。
2、与非社会规范的比较：
A、自然法则：
自然现象之间的联系，自然现象的存在与人的思维和行动无关，不具有文化的意蕴。
而法作为一种社会规范也是一种文化现象。
B、技术规范：
调整人与自然的关系，规定人们如何使用自然的力量和生产工具以有效地利用自然。
法作为社会规范是调整人与人之间的社会关系的，违反社会规范会招致来自社会的惩罚，而不仅是自然的惩罚。
3、与其他社会规范的比较：
法律是一种以公共权力为后盾的、具有特殊强制性的社会规范。
习惯、道德、宗教、政党政策等社会规范建立在人们的信仰或确信的基础上，通过人的内心发生作用，不仅是人行为的准则，也是人的意识、观念的基础。
（二）国家意志性：
法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范
1、社会规范的产生类型：
自然自发形成：
如道德、习俗、礼仪
人为自觉形成：
如宗教规范、政治规范、政策、职业规范、纪律、法律
2、法律与其他人为形成的社会规范的区别：
形成机构
法律：
形成于公共权力机构，具有公共性特征
其他：
或出于某一社会组织、或出于某一宗教团体、或出于某一生产生活单位，不具有普遍的公共性特征
3、国家形成法律的基本方式：
（1）制定法律：
享有国家立法权的机关，按照一定的权限划分，依照法定程序将掌握政权阶级的意志转化为法律。
即形成成文法、制定法。
一般具有系统的条文化的逻辑结构，形式上类似于自上而下的命令体系。
（2）认可方式形成法律：
对社会中已有的社会规范赋予法的效力。
A、国家立法者在制定法律时将已有的不成文的零散的社会规范系统化、条文化，使其上升为法律；
B、立法者在法律中承认已有的社会规范具有法的效力，但未将其转化为具体的法律规定，而是交由司法机关灵活掌握，如有关“从习惯、按政策办”等规定。
（三）普遍性：
法是具有普遍性的社会规范
1、在国家权力所及范围内，法具有普遍效力或约束力
2、法律面前人人平等，平等、普遍适用于一切人
3、法虽具有民族性、地域性，但法律内容始终具有与人类的普遍要求相一致的趋向
（四）法是以权利义务为内容的社会规范
（1）通过设定以权利义务为内容的行为模式的方式，指引人的行为，将人的行为纳入统一的秩序之中，以调节社会关系。
权利义务具有普遍性，针对一切社会组织、国家机构、公民。
此点不同于其他社会规范。
（2）区别于自然法则：
自然法则不存在人的选择问题，一定的条件具备后，必然出现一定的结果。
法律以权利义务为内容，一定条件具备时，人们可以从事或不从事某种行为，必须做或必须不做某件事，具有选择性。
（五）强制性、程序性：
法律是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范
（1）法律强制是一种国家强制，是以军队、宪兵、警察、法官、监狱等国家暴力为后盾的强制，是一种最具有外在强制性的社会规范。
（2）法律制定和实施都必须遵守法律程序，法律职业者必须在程序范围内思考、处理和解决问题。
因国家暴力应是一种“合法”的暴力，国家权力必须合法行使，符合实体法、程序法的要求。
法的程序性是法律区别于其他社会规范的重要特征。
四、法的作用
法的作用泛指法对社会发生的影响。
法的作用与法的本质及目的是密切联系、相互作用的：
（1）法的产生、存在与发展变化都是由社会的生产方式决定的，也具有相对的独立性，能促进或延缓社会的发展；
（2）直接表现为国家权力的行使，法律的作用与国家的地位和作用互为表里；
（3）法的作用本质上是社会自身力量的体现。
根据法在社会生活中发挥作用的形式和内容，可将法的作用分为规范作用和社会作用：
规范作用是法作用于社会的特殊形式；
社会作用是法规范社会关系的目的。
（一）规范作用：
五种，取决于法的特征
规范作用种类
定义（含义）
作用对象
表现形式
指引作用
法对本人的行为具有引导作用。
本人行为
法律对人的行为方式是规范性指引，通常采用两种方式：
一是确定的指引，即设定义务，要求人们必须为或不为；
二是不确定的指引，即宣告权利，由人们选择。
评价作用
作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。
他人行为
有助于提高公民法律意识，保进公民自觉守法
教育作用
通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响。
一般人的行为
表现为示警作用和示范作用。
预测作用
预先估计到人们相互之间会如何行为。
人们相互之间的行为
法使人的行为可预期
强制作用
通过制裁违法犯罪行为来强制人们守法。
违法者的行为
强制性是权威性的基础
（二）社会作用：
由法的内容决定
1、三个领域：
社会经济生活、政治生活、思想文化生活领域
2、两个方向：
政治职能（阶级统治）、社会职能（执行社会公共事务）
（三）法的局限性：
法不是万能的
1、法律是以社会为基础的，不可能超出社会发展需要“创造”社会；
2、法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约；
3、法律受自身条件的制约，如语言表达力的局限。
第二节法的价值
五、法的价值的含义
1、定义：
指法这种规范体系（客体）有哪些为人（主体）所重视、珍视的性状、属性和作用。
2、含义：
（1）法的价值也体现了一种主客体之间的关系。
法的价值不是以人受制于法律，而是以人作为法律的本体这一关系得以存在的。
法律无论其内容抑或目的，都必须符合人的需要，这是法的价值概念存在的基础；
（2）法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义，它体现了其属性中为人们所重视、珍惜的部分。
法的价值意味着它能满足人们的需要，代表着人们对美好事物的追求；
（3）法的价值既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求。
对法价值的研究不能以现行的实在法为限，还必须采用价值分析、价值判断的方法，来追寻什么样的法律才是最符合人的需要。
3、法的价值的概念不等于法律作用或法律效用等概念，法律本身所有的各种属性（如各种作用、阶级意志性和强制性等），只是法的价值得以形成的基础和条件。
法的价值反映了主体与法律之间特定关系，是使法律更好地服从和服务于人所确定的法学范畴。
六、法的价值判断与事实判断
（一）法的价值判断与事实判断的含义
1、价值判断，即关于价值的判断，指某一特定客体对特定主体有无价值、有什么价值、有多大价值的判断。
法的价值判断，指就法律所拟定的原则、规则、制度等客观存在，人们必须从它们能否体现和满足人们的需要、能否有更为理想的原则、规则、制度存在等角度来予以分析法律，从而涉及法律的应然状态和理想追求问题。
2、法的事实判断，用来指称对客观存在的法律原则、规则、制度等进行的客观分析和判断。
与价值判断不同的是，法律中的事实判断主要解决客观存在的法律究竟是怎样的问题，并不主张从“应然”的角度追问法律应当怎样。
研究方法主要有三类：
（1）规范分析法：
强调研究法律规范本身存在的机制、蕴涵的意义、解决的问题等，代表为凯尔森的纯粹分析法学派；
（2）社会实证法：
认为对法律问题的研究应当将之置于社会存在的具体环境中，用社会需求、社会效果等标准来判断法律的正当性，代表为法社会学派；
（3）历史实证法：
认为只有历史上法律资料的挖掘，才能证成法律沿革的脉络，代表为历史法学派。
（二）两者的区别：
四方面
判断类型
主要区别
法的价值判断
法的事实判断
取向不同
以主体为取向尺度，随主体不同而呈现差异。
如，法律制度上公平优先还是效率优先问题，不同主体会作出不同回答。
以现存法律制度为取向，目的是为了得出法律制度的真实情况，结论是不以人的意志为转移的。
如，“法律的强制性是法律的基本属性”，可为事实所证明。
维度不同
明显带有个人印记，具有很强的主观性。
反：
与主体的情绪、情感、态度以及利益、需要无关或中立的判断，不是价值判断。
无论是认识过程还是结果，应当尽可能排除自己的情绪、情感、态度等主观性因素对认识问题的介入，尽可能做到“情感中立”或“价值中立”。
方法不同
规范性判断，关注法律应当是怎样的，什么样的法律才符合人性的社会的终极理想。
不排除对现实法律问题的分析，目的在于引申出“应然”的法律状态与理想。
描述性判断，主要在于客观地确定现实法律制度的本来面目，是典型的“实然”判断。
真伪不同
真伪取决于主客体之间价值关系的契合程度。
必须经历“历时性”的考验，由社会来取舍、选择。
如中国古代儒家“物之不齐，物之情也”，将“等级”作业主要价值，而现代“平等”作为人们的基本追求、良性社会标志，可见以前的为假。
真伪主要在于其与客体的真实情况是否符合。
（三）区别法的价值判断与事实判断的意义
1、有利于明确认识、评价法律的多维角度，从而拓宽法学研究与法律分析的视野。
如果法律分析缺乏事实判断，则可能使得理论研究仅成为一种虚构，无法指导具体的法律实践；
如果法律分析缺乏价值判断，则无法形成主导意识，使法学欠缺必要的人文精神与终极关怀。
2、有利于协调事实与价值之间的固有张力，从而使得法学研究能寻求事实与价值之间的固有平衡。
七、法的价值的种类：
自由、秩序、正义
（一）自由：
法的最本质价值
1、指法以确认、保障人的自由行为能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。
2、法律是自由的保障。
“法典就是人民自由的圣经”。
法律必须体现、保障自由。
法以自由为最高的价值目标。
3、在法的价值中的地位表现：
（1）法是一种评价标准，可衡量国家法律是否是“真正的法律”。
专制制度下的法律形式上具有合法权威，而由于本质上背离了自由的要求，只能是一种徒具形式的“恶法”。
任何不符合自由意蕴的法律，都不是真正意义上的法律。
（2）不仅是评价法律进步与否的标准，还体现了人性最深刻的需要。
法律上，必须确认、尊重、维护人的自由权利。
没有自由，法律就仅仅是一种限制人们行为的强制性规则，而无法真正体现它在提升人的价值、维护人的尊严上的伟大意义。
（二）秩序
1、指社会秩序，表明通过法律机构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态。
法律总是为一定秩序服务的。
2、成为法的基本价值的原因：
（1）任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成，法律的根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立。
（2）秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值。
人们为了维持正常的秩序，使行为安全、相互调适，就要求通过法律确定惯常的行为规则模式，由此，法律、规则、秩序可成为同义词。
（3）秩序是法的其他价值的基础。
没有秩序，自由、平等、效率等法的价值的存在就会受到威胁或缺乏必要的保障，其存在也就没有现实意义了。
3、秩序本身必须以合乎人性、符合常理作为其目标，必须接受“正义”的规则。
（三）正义
1、正义是个关系范畴，存在于人们相互交往之中。
通俗表述就是“把他人应得的东西归予各人”。
形式上是一种要求平等处理利害关系的观念，实质上体现为平等、公正等具体形态。
2、正义如何作为法的价值：
作用与反作用两方面来理解
（1）正义是法的基本标准。
法律只有合乎正义的准则时，才是真正的法律；
如果法律充斥着不正义的内容，意味着法律只不过是推行专制的工具。
立法者必须以一定的正义观念为指导并将其体现在具体法规规定中，维系正义的制度形态，同时引导民众崇尚正义、追求正义。
（2）正义是法的评价体系。
正义是法律必须着力弘扬与实现的价值；
可以成为独立于法之外的价值评判标准，用以衡量法律是“良法”抑或是“恶法”。
（3）正义极大推动着法律的进化：
形成法律精神上进化的观念水龙头，使自由、民主、平等、人权等价值观念深入人心；
促进法律地位的提高，使法治构想进入民主政体之中，突出了法律的社会地位；
推动了法律内部结构的完善，使得权力控制、权利保障等制度应运而生；
提高了法律实效。
*自由、秩序、正义作为法的最基本价值，不是法的价值的全部，法的价值还有效率、利益等其他形式。
（四）法的价值冲突
1、出现的场合：
个体
③
共同体
①
②
共同体
①个体之间法律所承认的价值发生冲突，如行使个人自由可能导致他人利益的损失；
②共同体之间价值发生冲突，如国际人权与一国主权之间可能导致矛盾；
③个体与共同体之间的价值冲突，如个人自由与社会秩序之间的矛盾。
2、处理法的冲突的三种原则：
（1）价值位阶原则：
指在不同位阶法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。
一般而言，自由代表人最本质的人性需要，是法的价值的顶端，位阶第一；
正义是自由的价值外化，成为自由之下制约其他价值的法律标准，位阶第二；
秩序表现为实际自由、正义的社会状态，必须接受自由、正义标准的约束，位阶第三。
（2）个案平衡原则：
同一位阶法的价值之间发生冲突时，须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。
如美国“马修诉埃尔德雷奇”案。
（3）比例原则：
指“为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度”。
即使某种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价，应当使被损害的价值减低到最小限度。
第三节法的要素（法律规则、法律原则、权利义务、法律概念）
八、法律规则
采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、义务以及相应的法律后果的行为规范。
（一）法律规则的逻辑结构
1、定义：
指法律规则诸要素的逻辑联结方式，即从逻辑的角度看法律规则是由哪些部分或要求来组成的，以及这些部分或要素之间是如何联结在一起的。
2、法学界的几种学说：
（1）“三要素说”：
假定、处理、制裁
（2）“两要素说”：
行为模式、法律后果
（3）新“三要素说”：
假定条件、行为模式、法律后果（本书采用）
3、新“三要素说”内涵：
（1）假定条件：
指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题。
含两个方面：
①法律规则的适用条件（客观），即法律规则在什么时间、地点、对什么人生效；
②行为主体的行为条件（带有一定主观性）。
（2）行为模式：
指法律规则中规定如何具体行为之方式或范型的部分。
可为模式为权利行为模式，应为、勿为模式为义务行为模式。
其内容是任何法律规则的核心部分。
根据行为要求内容和性质不同，分为三种：
①可为模式：
人们“可以如何行为”模式
②应为模式：
“应当或必须如何行为”
③勿为模式：
“禁止或不得如何行为”
（3）法律后果：
指法律规则中规定人们在做出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。
按行为模式所做出的实际行为不同，可分为两种：
①合法后果（正面结果）：
肯定式法律后果，法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果，表现为对人们行为的保护、许可或奖励。
②违法后果（反面结果）：
否定式法律后果，法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果，表现为对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。
（二）法律规则与法律条文的区别
1、法律条文：
现代国家规范性法律文件大都以法律条文为基本构成单位。
按表述内容可分为：
①规范性条文：
直接表述法律规范（法律规则和法律原则）的条文。
②非规范性条文：
不直接规定法律规范，而规定某些法律技术内容（如专门法律术语的界定、公布机关和时间、法律生效日期等）的条文。
两者关系：
非规范性条文不可能独立存在，总是附属于规范性法律文件中的规范性法律条文的。
2、法律规则与法律条文的区别
（1）法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式；
并不是所有的法律条文都直接规定法律规则，也不是一个条文都完整地表述一个规则或只表述一个规则。
（2）联系的具体表现情形：
四类，假设法律规则为A（各要素为a）、法律条文为B，同一规范性法律文件范围为|同域|，不同规范性法律文件范围为|异域|，则
①一个完整的法律规则由数个法律条文来表述：
A=n*B|同域|
②法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述：
A=n*B|异域|
③一个条文表述不同法律规则或其要素：
B=n*A或n*a（不同规则）
④法律条文仅仅规定法律规则的某个要素或若干要素：
B=n*a（同一规则）具体：
A、法律条文仅规定“行为模式”；
B、法律条文规定了“假定条件”和“行为模式”；
C、法律条文既规定了“行为模式”，又规定“违法后果”。
D、法律条文既规定“合法后果”，又规定“违法后果”。
（三）法律规则的分类
1、按规则的内容规定不同分：
授权性规则：
规定人们“可为模式”的规则。
义务性规则：
规定人们法律义务、“应为模式”、“勿为模式”的规则。
命令性规则：
规定人们积极义务，即必须做或应当做出某种行为的规则。
例婚姻法规定：
“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意”。
禁止性规则：
规定人们的消极义务，禁止人们做出一定行为的规则。
例宪法规定：
“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或破坏国家和集体的财产”
2、按规则内容的确定程度分：
确定性规则：
内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。
（法律条方中规定的绝大多数法律规则属于此规则）
委任性规则：
内容尚未确定，只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的规则。
例计量法规定：
“中国人民解放军和国防科技工业系统计量工作的监督管理办法，
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