现代性的法律追问文档格式.docx

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现代性作为问题产生，源于西方现代主义哲学对宗教的批判，经过漫长的中世纪，宗教已经丧失社会整合的力量，西方哲学家们找到了理性，以此来取代宗教，并发扬了自古希腊以来西方的知识论传统，造成了理性的张扬与膨胀，在康德那里，理性不仅是批判现世的法庭，而且是自然和道德的立法者，康德曾经大胆的宣称“人为自然立法”，康德的宣言是何其豪迈！

在康德之后，对现代性的批判分别由黑格尔和尼采所继承，黑格尔发现了理性在康德那里的分裂，他认为，康德将理性分裂为理论理性和实践理性，无益于取代上帝来实现社会的整合，因而作为理性集大成者的黑格尔以咄咄逼人的气势以绝对理性去整合一切。

而尼采则发现了理性的有限，他张扬了意志，主张用非理性的酒神精神克服现代性的危机，取代宗教统一的力量。

然而现代性作为问题，由韦伯明确提出，韦伯对理性采取的悲观主义立场，使他深刻的揭示了现代性所蕴涵的宿命性甚至恶魔般的属性，韦伯认识到工具理性和价值理性的分裂，造成了意义的丧失，形式合理性和实质合理性的对立造成社会的体制化和非人性化，从而造成自由的缺席。

着名的韦伯问题在法律中的体现，正是法律的现代性问题，即法律形式的合理与实质的不合理造成的对法治的挑战。

　　葛洪义先生在其《法律与理性》一书中，正是踏着西方哲学家对理性探讨的足迹，展开了法律现代性问题的讨论，并进而思考中国的法律现代化问题。

通过对理性张扬与分裂的考察，分析法律现代性问题的构成与解决。

理性引入法律领域，使思想家们开始对理想法治的美好追求，然而蕴涵于法治理论中的理性意识的特质，也造成了法治理论的分裂和法律现代性问题的生成。

在这里，笔者无力对法律现代性问题寻找解决的方案，或者因为法律的现代性困境，而对法治采取悲观主义立场。

而只是想通过《法律与理性》一书对法律现代性问题的追问，来思考中国学者对法律现代性应该采取的态度，并通过对《法律与理性》一书的解读，思考法学学者学问的进路与方式。

　　在上个世纪初，中国正处于传统与现代的夹缝之中，欧风美雨与中国的传统文化相互碰撞，中国也从此走上了现代化的历程，在中国启程之初，中国的学者就已经展开问题与主义之争，对于中国的现代化我们是应该首先进行主义的建构，还是先考察中国问题的特色，来解决中国的现实问题。

时至今日，在法学领域，对于中国法制的现代化问题上，仍然存在着宏大叙事和微观论证的两种不同的学术风格，宏大叙事和微观论证的对立仍然是问题与主义之争的延续，中国的法学界也正在经历从宏大叙事到微观论证的转变。

宏大叙事是后现代哲学家利奥塔对元叙事的怀疑，对传统理性主义叙事方式合法性的颠覆，而对元叙事的贬称。

他以悖谬逻辑作为理论基础，运用哥德尔不完备定理告诉我们，不可能构造出一种能够说明有关主题的所有真理的理论，这种理论旨在论证任何理论体系的不能自足。

中国法学经历过法治的价值呼唤之后，很多学者也发现宏大叙事的不足，而开始转向微观论证，分析实证和社会实证在中国法学界蔚然成风。

更有学者贬低任何法学理论的构建，把任何对普适性命题的追求归之于“致命的自负”，或儿童式的“恋父情结”。

因此，现在中国法理学的学者对于引进西方比较好的法治范式乐此不疲，或者对于现存的法律制度的注释评说津津乐道。

或许出于这样一种顾虑，葛洪义先生在《法律与理性》一书中开篇就提出这样一个问题：

法律理论有无存在的必要？

因为《法律与理性》一书的写作本身亦是一种“宏大叙事”和理论构建，在写作之前，首先必须论证理论构建的合理。

固然，法学作为实践理性，不可否认法律自身的实践性格，但是，法学自身又糅合了亚里士多德所提出的纯粹理性和技艺的某些性格。

法学不是纯粹理性，不能依靠逻辑演绎，追求全盘的客观性；

法学也不是纯粹的形而上学，通过脱离现实的思辨达致对世界的整体理解。

但是这并不是说法学自身不需要客观性，不需要思辨式的思维方式。

法理学不能纯粹，因为法理学作为实践性的学问，总是社会指向的，但是不能否认法理学的“纯粹性”，在法理学的研究中我们也需要法思辨，也需要理论构建。

因为，我们不可否认理论存在的价值。

理论的价值并不在于其对命题的普适性追求，而恰恰在于其自身的非自足。

正如后现代哲学所云，任何理论的不足之处，正是问题的产生所在。

问题与主义并不矛盾，只有建构主义，才能发现问题。

“任何一个真正的法理学问题，作为一个问题，并不总是直接来源于实践经验，来源于法律实践中的具体现象问题。

经典的问题或更经常出现的问题，往往是思想家凭借他敏锐的洞察力揭示出来的。

”[1]不可否认，分析论证和解说注释对于法理学的推动，但是亦不可否定“宏大叙事”的价值。

　　现代性问题的提出离不开西方理性主义的哲学传统和西方资本主义工业化的语境，因此现代性问题的提出总是基于一种西方中心主义的立场，其中体现的是一种话语霸权。

更重要的是，“在这种话语中，”现代性“变成了一个判断好坏、可欲与否的意识形态化的标准，一种意向性的概念，而不是一种描述性的概念；

一种似乎是先验的必然，而不是一种感受现实的可能。

于是，‘生活在别处’成为这种话语的一个特征。

”谁知道现代性问题作为一种对真理的追求，不是一种话语权力呢？

福柯不曾说过“真理已然是权力”吗？

“哲学家，甚至知识分子们总是努力化一条不可逾越的界线，把象征着真理和自由的知识领域与权力运作领域分割开来。

”在福柯看来，真理的产生与认定渗透着权力因素，权力的运作有赖真理话语的建立。

现代性问题作为对理性化的思考，这种对真理的追问方式一定适合中国的语境吗？

在中国古代追求“天人合一”的理想境界，通过“内圣外王”的统治方式，不是同样能达致“自然秩序的和谐”吗？

现代性真理话语的建立是否是西方中心主义在中国的权力运作呢？

还有，在西方后现代主义对理性主义进行颠覆式的解构和对现代性概念进行猛烈的批判之后，我们是否还需要西方理性主义的现代性呢？

在西方为现代之后的知识状况所困惑时，在为现代化所带来的种种后果所苦恼时，我们是否还要重蹈现代化的覆辙呢？

对于法律的现代性问题，在中国尚未建立法治之时，我们是否要解构法治呢？

中国文化传统的反现代和西方现代之后“后学”的暗合，激发了很多中国法学学者的“怀古之幽思”。

因此，有的学者努力想在自己本国和本民族的历史和传统中挖掘“法治遗存”，如苏力先生认为，法律不过是一种地方性知识，是一种本土资源，根本不存在普适性的法律，法的本质是一个虚构的神话。

然而，这种对待中国法治的后现代立场，对于现代性问题考察的拒绝和批判，本身就是在借用西方学者现代性的叙事方式，本身就是站在现代性问题之内反抗现代化，他自身摆脱不了悖论式的命运。

因此，葛洪义先生在《法律与理性》中强调不能因为现代性概念有些缺陷而对它采取否定的态度，进而他通过介绍哈贝马斯深入到理性中间提出的如公共领域、沟通理性、生活世界等创造性的见解，寻求中国法的现代性问题的解决方案。

哈贝马斯更为关注如何在当代条件下推进现代性事业，他认为现代性负面问题的解决，关键在于如何看待与运用理性，为了推进现代性，启蒙的缺陷应由进一步的启蒙来克服。

哈贝马斯认为现代性问题的产生是这样一种悖论，现代性的理念依靠理性来建立，而现代性的困境却是因为对理性的无限推崇，这种悖论状况的产生是因为现代性的“理性”哲学奉行的是一种“意识哲学”的范式。

“思辨哲学对同一认知主体所分别开来的反思理性和被反思对象时，隐蔽地先入假定了一个可以离开人的历史存在的‘超意识’，由它来对人的历史的意识进行判断，反省，界定人的意识是什么，理解又是什么。

思辨哲学的反思走向注定了要在人的历史意识中分裂出一个非历史，或更确切一点，超历史的理性。

这种反思走向历史的分裂，本身就具有反历史的性质。

”因此，哈贝马斯宣称：

“意识哲学的范式已经枯竭”，并且哈贝马斯通过从意识哲学范式向交往哲学范式的转换，通过沟通理性的建立，为完成现代性的未竟事业找到一个规范的基础。

　　对于哈贝马斯的解决方案，笔者不置可否，毕竟这是问题解决的一种可能性。

但是，笔者相信，正如福柯所云：

“理性只是世间一物。

”因此，对于理性以及哈贝马斯对于现代性的辩护，笔者都没有过渡的信赖，同时也抱以宽容的态度。

葛洪义老师在《法律与理性》的篇末提到：

“没有理性，就没有秩序，也就没有法治。

”同时笔者又想到伯尔曼在《法律与宗教》中的名言：

“法律必须被信仰，否则将形同虚设。

”通过理性建立的规则之治，使人们进行立法、裁判、执法和谈判的活动，并据以分配权利义务和定纷止争，信仰作为人们表明对终极意义和生活目的的集体关切，是一种对超验价值的共同直觉和献身，理性与无序为敌，信仰向颓废挑战，因此，理性有其不及之处，信仰有其立足之域。

　　在这篇书评结尾时，又想到了推动巨石的西西弗斯。

大神宙斯就是用如此卑鄙的手段来折磨他的心灵，以为他的意志在不断遭受打击后终将走向毁灭；

然而西西弗斯并没有被眼前的困难吓倒，而是顽强地迎接着即将到来的一切，年复一年推动巨石上山的西西弗斯最终感动了大神宙斯，宙斯最终无奈，让其重返了天庭。

西西弗斯最终没有将巨石推上山顶，毕竟巨石的每一次接近山顶，都意味着巨石的每一次滑落，这是其无法摆脱的宿命，然而西西弗斯最终摆脱了其悲剧命运，最终重返了天庭，然而这不是因为他将巨石推上了山顶，因为对此他力有不逮，他最终获得救赎是因为宙斯的感动……

　　参考文献

　　[1]葛洪义：

《法律与理性》[M]，北京：

法律出版社，2001年，28页。

　　苏力：

《送法下乡》[M]，北京：

中国政法大学出版社，2000年，45页。

　　福柯：

《权力的眼睛》[M]，北京：

三联书店出版社，2000年，31页。

　　殷鼎：

《理解的命运》[M]，北京：

三联书店出版社，1988年，15页。

　　葛洪义：

法律出版社，2001年，472页。

　　伯尔曼：

《法律与宗教》[M]，北京：

中国政法大学出版社，105页。