论民商法上的善意和恶意李颖Word文件下载.docx
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（一）善意的定义
善意（拉丁语Bonafides,英语goodfaith）起源于罗马法中的善意占有之诉（actiopublicaca）,是产生于共和国末期的一种以时效取得为基础的虚拟的要求返还所有物之诉。
查士丁尼法中，又增加了“扩用确认之诉”（confessoniautile）的功能，扩大适用于用役权和以善意设立的役权以及纳税田。
[1]但罗马法并未给善意下一个明确的定义。
有学者将善意概括为“不知某种情形存在，善意是一种事实”，并以善意取得为补充解释[2]；
也有学者将善意等同于“无过失”，将善意占有解释为“无过失占有”[3]；
还有学者认为应参考《德国民法典》第932条规定，将善意解为非因重大过失而不知让与人无让与的权利[4]；
更有学者将善意定义为：
“行为人在从事民事行为时，不知道或无法知道其行为缺乏法律根据，而认为其行为合法或其行为的相对人有合法权利的一种主观心理状态”。
[5]我认为前几种定义只局限于善意取得、善意占有中的“善意”的规定，有失片面、局限，无法涵盖善意侵害名誉权、善意债务人等情形；
最后一种定义也失之片面，且其举例中提到“善意侵害名誉权”，表述为“善意的过错”，“指非故意而是由于疏忽，但是由于良好愿望所造成的过错”[6]，其含义显然是前面的定义所无法涵盖的。
而翻开《牛津法律大辞典》，其对善意的定义有两种：
（1）如果一个人诚实行事，即不知道也没有理由相信其主张是没有根据的，他就是善意行事，……当该人得知或应知表明其权利缺乏法律根据的事实时，则不存在善意。
[7]
（2）真诚实施的行为，即使是疏忽实施的，都属于善意行为。
[8]我认为，这两种意思都是民商法上的善意应包括的，其涵盖了民商法中所有善意的情形，后一种含义便可用于解释“善意侵害名誉权”等中的善意。
故善意应包括以下两种含义：
（1）认识主义或称观念主义的善意，指不知或不应知、无法知道某种情形存在或行为缺乏法律根据，即基于信赖、信任或确信的心理状态。
（2）意思主义的善意，指出于善良的动机或愿望行为，而不论是否有疏忽和过失。
这样定义，既涵盖了民商法中有关“善意”的所有情形，又便于实践操作，关于这后一点，将在区分的实益中展开，在此不赘。
（二）恶意的定义
恶意（拉丁语malafides,英语badfaith）作为相对于善意的概念，同样起源于罗马法，在罗马法上也没有明确定义，只是通过恶意占有、恶意抗辩得到具体体现。
对恶意如何定义也有不同观点。
《牛津法律大辞典》认为：
“恶意是用于行为人不诚实心理状态的一种术语，即其明知缺乏权利，或者相反，不相信他的行为具有合法正当的理由”[9]；
有学者认为恶意指“行为人在从事民事行为时，明知其行为缺乏法律根据或其行为相对人缺乏合法权利的一种主观心理状态”；
[10]还有学者认为恶意有三种含义，即与善意相对，明知某种情形存在、与故意同一意义、动机不良的故意。
[11]我认为，与善意的两种含义相对应，恶意也应包括两种含义，又因为与故意同一意义的恶意，通常是出于不良动机的故意，故上述恶意的第二、三种含义可合并为动机不良的故意。
因此，恶意应包括以下两种含义：
（1）认识主义或称观念主义的恶意，指明知某种情形存在，即明知其行为缺乏法律根据或明知其行为的相对人不享有权利。
（2）意思主义的恶意，指动机不良的故意，即以损害他人利益为目的而行为，如恶意串通、恶意磋商、恶意侵害名誉权等。
这样，既涵盖了民商法中所有恶意的情形，又统一了善、恶意的定义和区分标准，形成一个较为完整科学的体系，并便于我们进行与相关概念的比较，一目了然。
（三）区分两种意义的善、恶意的意义
之所以区分两种善、恶意，是因为这种区分不仅在理论上有意义，在实践上也具有实益。
1、理论上的意义
区分两种意义的善、恶意，其理论意义不仅在于能涵盖整个民商法领域中所有善、恶意的情形，使体系更加完整、科学和统一，而且在于便于我们将之与无过失、故意、过失进行比较分析。
过去，由于学理上对善、恶意理解的单重性和其实质内涵的双重性的矛盾，造成了对善、恶意与无过失、故意、过失关系的认识混乱，纵使有人想下一番功夫将之理清楚，终因其内涵的双重性无法在一个单一的定义中解决而归于失败。
而区分两种意义的善、恶意后，再将之与无过失等分别比较，既清楚明白，又便于理解。
下面，我就从两种意义上分析一下善、恶意与无过失等相似概念的关系。
（1）善意与无过失
善意与无过失的关系很有分析的必要，因为“善意无过失”常连用，更有人将善意直接等同于无过失。
有学者曾比较过善意与无过错的区别，认为善意与无过错在本质上是一致的，但也存在细微差别，如善意是针对行为人行为时的主观心理状态而言，无过错则是针对行为人对造成损害时的主观心理状态而言，两者的侧重点有所不同。
[12]而无过错就是无过失，两者的范围是一样的。
应注意的是，其所指的“善意”只是本文第一种意义即“不知或无法知道”意义上的“善意”，他所举的善意与无过错存在交叉的例子是“善意侵害名誉权”，而前面我已提到，“善意侵害名誉权”中的“善意”是无法包括在善意的第一种含义中的，这样，似乎他认为在“不知或无法知道”意义上善意和无过错就没有交叉，这说明他在此是将善意和无过错划了等号的。
我认为不然。
过失分为轻微过失、一般过失和重大过失，无过失即没有这三种过失，不加区分地对待这三种过失，认为无论行为人是出于何种过失而不知或不应知、无法知某种情形存在，统统不是善意，对于第三人未免过于苛责。
虽然衡诸善意取得等制度在于兼顾所有人利益及交易安全之保护的立法目的，行为人（受让人等）在行为时应负一定注意义务，但注意程度如何，不能不合理加以确定。
故我认为，应将善意解为非因重大过失而不知、不应知某种情形存在，即轻微过失和一般过失也能构成善意。
由此可知善意实际包括无过失和有轻微过失、一般过失，它比无过失的范围要广，而与过失有所交叉。
从第二种含义的“善意”为“出于善良的愿望或动机行为，而不论是否有疏忽和过失”可知，该含义的善意显然在范围上大于无过失，而与过失有所交叉，甚而包括重大过失的情形。
后文中“善意侵害名誉权”即为适例，在此不赘。
（2）恶意与故意和过失
恶意和过错（故意和过失）都是法律和道德对行为人行为的否定评价。
有学者认为，过错是针对行为的结果，恶意是针对行为本身；
过错不仅是责任构成的要件，且是最终的构成要件，而恶意在一般情况下不成为侵权行为的构成要件，通常是作为对第三人利益是否给予保护的标准，同时对侵权行为的精神损害赔偿额的确定也不无意义。
[13]我同意其以上论述，但我不同意其“重大过失原则上不构成恶意，只有在符合法定情形时才构成恶意”的观点。
[14]因为重大过失指行为人欠缺一般人具有的起码注意，他只要稍加注意，损失本不会发生。
而一个人在从事民商事行为时，无论从公平原则还是从维护交易安全考虑，其都应负一定程度的注意义务才是合理的。
重大过失者，缺乏最起码的注意，法律不应予以保护，而应“重大过失视同故意”。
如在善意取得等制度下，如依客观交易情势，于交易经验上一般人皆可认定让与人无让与权利时，应认定行为人为恶意，不适用善意取得。
故我认为对“明知”意义上的“恶意”，应认为故意和重大过失皆可构成，而轻微过失和一般过失均不构成恶意。
就“动机不良的故意”意义上的恶意而言，由于其是以损害他人利益为目的而行为，显然只有故意才能构成，而不包括重大过失。
值得注意的是，这里的恶意并非单纯的故意，于故意之外，尚需有与某人以损害的意思，或违背诚信原则而损人利己。
2、实践操作上的意义
我们之所以区别两种意思的善、恶意，是因为它们之间存在以下区别：
（1）主观状态要求的不同层次性：
观念主义的善意只要求是不知或不应知的状态，而不要求善良动机的存在与否，不包括故意和重大过失，而意思主义的善意则要求有善良的动机，包括重大过失，故前者对动机的要求层次较低，而对行为人的过错程度要求较高；
观念主义的恶意只要求是明知或应知的状态，而不要求有不良的动机、加损害的故意，包括故意和重大过失，而意思主义的恶意则要求有加损害的故意，只包括故意，不包括重大过失，故前者对动机的要求较低，对行为人的过错程度要求也较低。
（2）由上述主观状态要求的不同层次性决定，其举证的要求与难度不同。
观念主义的善意、恶意的证明显然易于意思主义的善意、恶意的证明，因为是否知道、应知是可通过客观情况加以认定的，而主观动机的认定则就相对困难和复杂了。
（3）是否构成侵权和直接损害上不同。
观念主义的恶意一般不构成侵权，损害常是间接造成的，而意思主义的恶意常会构成侵权，损害常是直接造成的。
从上述区别可知，区分两种善、恶意的实践意义在于：
（1）便于实践中正确认定和操作。
在法律用同样的“善意”、“恶意”字眼表示的各种制度中，其“善意”、“恶意”的内涵并不相同。
如债权人撤销权中的“恶意”采观念主义的，而在恶意磋商和恶意串通中恶意则采意思主义的。
将其区别开来，对了解立法意图，系统、准确掌握知识，正确适用法律，具有重要意义。
（2）便于正确分配举证责任，使当事人明了自己应承担的举证责任，并以此作为一个因素来选择对自己最有利的诉讼请求。
如债权人在选择对债务人和第三人间的低价转移财产行为危害债权时，是以“恶意串通”为由宣告无效，还是行使债权人撤销权，就要充分考虑到两者对恶意的不同要求，考虑主张前者会使自己承担较重的举证责任。
（3）便于法官考虑行为人不同的主观恶性来确定行为人承担责任的具体形式、责任限度，并裁量损害赔偿的数额，以更好地发挥法律的道德教化作用。
二、两种善、恶意的判断标准
1、性质的判断标准
（1）观念主义的善、恶意的性质判断标准
对于观念主义即“不知或不应知”意义上善意的确定，理论上有“积极观念说”和“消极观念说”之争。
积极观念说认为行为人必须认为其所为的民事行为合法或行为的相对人依法享有权利；
消极观念说认为只要行为人不知或不应知其行为缺乏法律上的根据或相对人没有权利，即为善意[14]。
一般学者认为应采消极观念说，但也有人认为，应以“消极观念说”为原则，以“积极观念说”为补充，只要行为人非因重大过失不知或不应知某种情形存在或行为缺乏法律根据时，就应认定为善意，但若能证明行为人根本主观上就知道某种情形存在或其行为缺乏法律根据时，则不能认定为善意[15]。
我认为后一种观点较为科学，因其既照顾一般，又兼及例外，原则性与灵活性相结合。
对于观念主义即“明知或应知”意义上恶意的确定，由于“明知”无疑是一种故意，而“应知却不知”是指行为人尽一般人具有的最起码的注意就能知道，却因欠缺或不尽这种起码的注意义务而不知，即重大过失，根据“重大过失等同于故意”，只要能认定行为人是故意或依客观标准认定为重大过失，即可推定为恶意。
唯应注意的是，重大过失的认定应采客观标准，而不是行为人的主观标准。
（2）意思主义的善、恶意的性质判断标准
对于意思主义即“善良愿望或动机”意义上善意的确定，应从其外部行为推知内心状况，综合考察行为的目的、是否有正当利益、是否选择有害方式行使权利、损害是否大于取得的利益等方面进行认定。
对于意思主义即“动机不良的故意”意义上恶意，可采不顾权利存在的目的行使权利、
违反诚实信用原则、侵权法的一般原则等标准及双方是否存在矛盾等情况综合判断，由外部行为推知行为人的内心状态，确定其是否具有加损害的故意、不良的动机。
实践中，判断善、恶意应紧密结合具体的客观情况。
如善意取得中善、恶意的判断，应根据受让财产的性质、价格高低、有偿或无偿、让与人的状况及交易经验等判断之。
并可考虑在法律中明定属于善意、恶意的情况。
如《德国民法典》规定，代理中的以下第三人，可推定为善意：
（1）曾向第三人表示，以代理权限授予其代理人，而于代理权消灭时，未为通知者。
（2）曾以特殊之通知方法或公告，向第三人表示其代理权之授予，而未依同一方法，为代理权消灭之通知或公告者。
（3）代理人曾以授权书提示于第三人，而授权人未将该授权书收回或宣告作废者。
[16]如此做法，便于操作，可资借鉴。
2、时间的判断标准
罗马法中，尤里安主张善意占有的效力，应认为在实行占有之时为善意就足够了（初始善意）；
而后期法学家则认为在发生效力的每一段时间都必须有善意的持续（持续善意），这为查士丁尼法所采。
[17]后来的“普布利亚那之诉”为保护交易安全，采用初始善意的标准，认为只要行为时为善意，即使其后知道或应当知道其行为缺乏法律根据或相对人没有权利，也不失为善意。
我们也应以行为人行为时的主观善、恶意为标准来判断是否善、恶意，以维护财产的流通和社会经济关系的稳定，保护订约时为善意的行为人的利益。
需特别指出的是，在所有权让与附停止条件时，因条件成就常在一段时间之后，故如以条件成就作为判断善、恶意的准据时点，则不利于受让人。
因此，为维护交易安全，以物交付之时为准据时点，似较合理。
[18]
三、两种善、恶意在民商法上的分别体现
两种意义上的善、恶意在民商法上均有体现，下面检其要者做一下归纳总结。
（一）第一种意义的善、恶意的体现
1、善意占有和恶意占有
善意占有指非法占有人不知或不应知其占有非法而无怀疑地进行的占有；
反之，明知或应知无占有的权利而仍然进行的占有为恶意占有。
区分善意占有和恶意占有于民商法上的实益有三：
（1）时效取得期间不同。
依我国台湾民法，不动产时效取得的期间为20年，但占有之始为善意且无过失的，期间为10年。
有些国家则规定只有善意占有可适用取得时效，恶意占有不适用取得时效。
我国将来的物权法肯定会对此作出规定。
（2）动产善意取得以善意受让占有为要件，受让人恶意受让占有动产的，不生善意取得的效果。
（3）占有人对于回复请求人的权利义务，因善意占有或恶意占有而不同。
①在善意占有,占有人仅以因灭失或毁损所受之利益为限,负赔偿责任;
在恶意占有,则占有人不仅需返还现存利益,还需对已毁损、灭失部分负通常损害赔偿义务，如不当得利返还中。
②在请求返还费用方面，善意占有人可请求所有人就其保管、保存、维修占有物所支付的一切必要和有益费用进行补偿，唯曾收取孳息者，费用与孳息视为两相抵销，不得复为费用偿还请求；
恶意占有人则无偿还有益费用的请求权，其所支付的必要费用以有利于所有人且不违反其明示或可推知的意思，或为其尽公益上之义务为限。
[19]③善意占有人对已在占有物上获取的孳息不负返还责任；
而恶意占有人应负返还孳息义务，其孳息已消费或因过失而毁损、或怠于收取者，应负赔偿价金之义务。
2、善意相对人和恶意相对人
（1）在意思与表示不一致情况下（如误传、心中保留等），区分相对人是善意还是恶意而决定行为人能否主张撤销权和是否承担赔偿责任。
举心中保留为例，如相对人不能体会表意人的意思，则表意人的意思表示有效，但如相对人明知其为心中保留，表意应认为无效。
另在意思表示有错误时，表意人行使撤销权，对信其意思表示有效而受损害的善意相对人，应负赔偿之责；
而若撤销原因为相对人所明知或可得而知者，因相对人违背诚信原则且能预料会因撤销而受损害，有撤销权人自可不负损害赔偿之责，恶意相对人还应负恢复原状或损害赔偿之责。
（2）无权代理和表见代理中亦区分相对人的善、恶意而给予不同的对待。
表见代理的发生，要求相对人善意无过失；
无权代理人所为的法律行为，经本人拒绝后，对于善意相对人因此所受损失，应负赔偿责任，并赋予善意相对人以催告权和撤回权。
但如相对人为恶意，其利益不仅不能受到法律保护，还应承担民事责任。
（3）与限制行为能力人订立合同时，善意相对人有催告权和撤回权，恶意相对人则无。
（4）买卖合同中，区分买受人的善、恶意而决定出卖人是否承担瑕疵担保责任。
对于不知买受物存在权利或品质瑕疵的善意买受人，出卖人应负瑕疵担保责任；
但对明知或应知买受物存在瑕疵而仍买受的恶意买受人，出卖人不负担保之责。
（5）相对人明知股东等就个人事务，以合伙商号等的名义为之，而仍与之行为的，行为无效，但相对人为善意时，行为有效。
3、善意第三人和恶意第三人
（1）动产善意取得中区分第三人的善、恶意而定物之归属，前已涉及，在此不赘。
（2）当事人间的虚伪表示一般无效，但为谋求交易安全起见，虚伪表示的当事人，不得以其无效对抗善意第三人。
（3）债权人撤销权中，就有偿行为而言，区分第三人的善、恶意而决定是否允许债权人行使撤销权。
第三人的恶意，即其明知债务人的行为将损害债权人的债权而仍与之行为，是债权人撤销权的行使要件。
只有受益人于受益时为恶意，债权人才可行使撤销权，反之，如受益人为善意，则不允许债权人行使撤销权。
另外，在存在转得人的情况下，亦区分转得人的善、恶意，给予善意取得或返还原物的不同待遇。
（4）对占有的继承，基于继承以外的法律关系的，仅于受让人取得占有时，明知其占有具有瑕疵，才一并承继。
若买受人以暴力取得买卖物的占有，立即将之转卖于不知情的第三人，则该第三人不继受其瑕疵。
[20]
（5）质权、无须登记的抵押权、附条件买卖等，未经登记的，虽不得对抗善意第三人，但可对抗恶意第三人。
（6）为保护善意持票人，维护票据流通，票据法中规定“票据抗辩权限制”制度，即票据债务人不得以自己与出票人或持票人的前手之间的抗辩事由，对抗善意持票人。
但持票人明知存在抗辩事由，明知其前手是以欺诈、偷盗或胁迫等手段取得票据，而仍从其手中取得票据的，不享有票据权利，是为“恶意抗辩”。
4、善意本人和恶意本人
（1）善意出卖人和恶意出卖人。
依出卖人是否知道所出卖的标的物有瑕疵而将出卖人分为善意出卖人和恶意出卖人。
《法国民法典》第1645条规定，如果出卖人明知其所卖的标的物有瑕疵的，除返还其收取的价金外，并应赔偿买受人因此所受的全部损害，而第1646条规定，如果出卖人不知其所卖的标的物有瑕疵，仅返还其收取的价金和偿还买受人因买卖合同而支出的费用。
我国合同法第158条第3款规定：
“出卖人知道或应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制”，并规定了欺诈双倍赔偿原则。
可见，善意出卖人比恶意出卖人承担较轻的责任。
与之类似的是善、恶意赠与人的划分。
善意赠与人对赠与物不负瑕疵担保责任，但对故意不告知瑕疵或保证无瑕疵的恶意赠与人，造成受赠人损失的，应承担损害赔偿责任。
（2）善意管理人和恶意管理人。
这是在非真正之无因管理（即客观的管理他人事物，而管理人以为管理自己事务者）中对管理人的分类。
善意管理人指于管理他人事务时，自信系管理自己的事务。
于此情形，管理人有过失时，应负侵权责任；
无过失时，则应依照不当得利原则定其权利与义务，但皆不适用无因管理。
恶意管理人指管理人明知自己非权利人，而仍以他人事务作为自己事务而为管理。
对此，物的所有人可选择行使侵权行为、不当得利或无因管理的请求权，这常使恶意管理人承担更大的责任。
[21]
（3）善意添附人和恶意添附人。
依添附人是否知道或应知添附对象是他人财产、是否经他人同意，将其分为善意添附人和恶意添附人。
对善意添附的，关于新财产的所有权归属，有约定的从约定，没有约定的，一般按原有财产和添附财产的价值比例决定，但都应对对方因此而受的损失予以相应补偿。
对恶意添附的，新的财产的占有权原则上仍归原所有人，且恶意添附人仅就现存的添附财产有请求补偿的权利；
当原所有人享有新的财产所有权已无必要时，新财产的所有权归恶意添附人，但原所有人除有权向恶意添附人请求对原财产的经济补偿外，还有权要求其赔偿因添附所受的损失。
[22]
（4）代理中的善意本人和恶意本人。
代理制度中，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，为恶意本人，视为同意，对善意第三人应负授权人的责任。
如本人不知，则有无权代理和表见代理两种情形，本人不一定负授权人的责任。
（5）善意广告人和恶意广告人。
在数人都完成了悬赏广告指定的行为，而广告人对于最先通知者已为报酬之给付时，如广告人为此给付时为善意，即不知有其他请求权人存在时，（广告人于为给付时尚无其他为通知之人，则可推定其为善意），则其对其他人的给付义务消灭，其他人唯得依不当得利的规定对取得报酬的人请求返还其所受的给付。
此时主张广告人为恶意者，负有举证责任。
对于恶意广告人，由于其以自己的好恶而左右他人的权利，故不能免除其对其他人的给付义务。
[23]
（5）善意得利人和恶意得利人。
在不当得利，区分得利人的善、恶意而决定利益返还的范围。
善意得利人仅于现存利益的限度内负返还义务，恶意得利人则应将所受利益附加利息一并偿还，如有损害，并应赔偿。
（二）第二种意义的善、恶意的体现
1、善意偿债和恶意偿债
善意偿债指出于善良的动机清偿债务，恶意偿债指为转移危机、损害他人利益而故意于某时、某地清偿债务。
善意偿债可消灭债务，而恶意偿债则不能。
如甲借乙1000元钱，未约定何时归还。
一日二人结伴远游，甲身上就带了1000元钱。
甲忽然发现前有歹徒拦路抢劫，遂趁乙未发现，马上掏出1000元给乙，说是归还旧帐，乙不在意收下。
歹徒不久冲来，将乙洗劫一空，而甲因身上无钱而基本未受损失。
可见，甲是为移祸于人而恶意偿债，应不发生消灭债务的清偿效力。
2、善意催债和恶意催债
善意催债指一般的出于善良动机的催讨债务，恶意催债指为损害他人利益而故意
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