论私人所有权自由与所有权社会化马俊驹 江海波文档格式.docx
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应当承认，在所有权发展史上，欧洲始终引领着时代的潮流。
西方近代的个人主义所有权，乃是罗马法所有权观念与制度在近代法上的复兴与再现。
伴随近代资本主义生产关系的萌芽与发展，特别是经历了14世纪～16世纪新兴资产阶级以及他们的代表-人文主义者所进行的文艺复兴运动和宗教改革运动的洗礼，新兴资产阶级思想家冲破了宗教神学思想的牢笼，提出了以人为本，以人权代替神权，以国家代替教会，以民主与法制代替封建主义与宗教专制统治的新思想，认为所有权是与生俱来的、上天赋予所有人对财产予以绝对支配的权利。
在这种历史背景下，古罗马法所有权观念与制度遂重新崛起，并一跃而成为自由资本主义时期的主要法律思潮，即近代法上的“个人主义所有权”观念，表现于民法上即个人主义的所有权制度。
1789年的法国《人权宣言》第17条宣称：
“所有权为不可侵犯的神圣权利，非经合法证明确为公共需要并履行正当补偿，不得加以剥夺。
”这便是关于个人主义所有权的典范性规定。
1804年的《法国民法典》重申了这一思想，该法典第544条便是这一思想的写照。
[4]在自由资本主义的欧洲，私人所有权神圣不可侵犯成为各国宪法的一项基本原则，也是宪法的三大使命（保障每个人的生命、自由和财产）之一。
近代私人所有权的绝对性包括：
绝对不可侵性、绝对自由性、绝对优越性三个方面。
[5]土地作为人类最基本的物质财富和生产资料，始终为所有权制度所调整的核心内容。
因此，所谓的绝对不可侵性，系指土地所有权为绝对不可侵夺之权利，亦即该项权利具有排他的、为我独尊的基本属性。
它是对长期侵夺私有财产、从而阻碍商品经济发展的封建专制王权的根本否定。
所谓绝对自由性，乃所有权人对自己所有之土地可任凭自己意志自由使用、收益和处分。
在中世纪欧洲曾长时期存在着较强的制约私人财产权及其行使自由的政治制度、经济制度和意识形态。
而行使私人所有权的自由，就是要彻底排除封建王权及其官吏对私人财产权利和经济自由的粗暴干涉。
至于绝对优越性，指土地所有权透过契约关系而与土地利用权形成对立时，所有权应处于绝对优越之地位。
这种土地所有权优越于使用权的情况是针对中世纪欧洲盛行的公地制度而言的。
由于土地资源的相对充足和对土地开发的高成本，使得人们满足于在占有权和使用权层次上拥有土地，容易接受封臣封土制下的土地制度。
在这种封建土地制度下，公地（CommonField）和敞田制（OpenFieldSystem）在法国、德国、英国和其他欧洲国家都是一种共同现象。
在当时的人们看来，公地是集体劳动的成果。
草地则被看作比一切自然产物更为重要，并被认为是全体人与生俱来的权利对象。
法国路易14时代，一位法学家还在说：
“只有当地块里正长着庄稼时，它们才处于（耕种者的）照管和保护之下；
一旦庄稼被收割，土地则如同过去一样，处于国家的法律和大家-无论富人或穷人都一样-共同的财产权之下。
”[6]无论什么时候，公地被分割或出售，附着于其上的公地使用权也必须重新准确地分配到每一个村社集体成员名下。
所以，无论土地怎么易主，村社成员集体的公地使用权不得被剥夺。
布莱克斯通（Blackstone）说：
“法律因此将集体使用权附着于土地上，土地的授予不影响佃户所拥有的与土地不可分割的权利。
”[7]这种土地利用方式显然严重妨碍着土地的商业性开发，为了适应广大城乡日益发展的商品经济，一场排斥个体农户土地使用权的圈地运动终于大规模爆发。
所有权之优越地位也正是为农村土地的资本主义利用方式开辟道路的。
私人所有权绝对原则，是对制约着生产力发展的封臣封土制度、公地制度、农奴制度的扬弃，是数百年来从身份到契约的权利发展及作为社会经济基础演变的成果的观念化、理论化、法制化，是资本主义市场经济存在和发展的权利基础和资本主义经济自由的前提。
它最典型地体现于私人土地所有权之上。
[8]马克思说，资本主义生产方式“使土地所有权从统治和从属的关系下完全解放出来”，“这样，土地所有权就取得了纯粹经济的形式，因为它摆脱了以前一切政治的和社会的装饰物和混杂物，就是摆脱了它一切传统的附属物。
”[9]绝对私人所有权集中表现在土地私有权上-因为17、18世纪，土地依旧是最主要的财产；
但作为一项原则，当然是面对所有形式的财产。
因此，私人所有权绝对原则是相对于中世纪私人财产权利残缺的状况而言的。
个人主义的私人所有权是得到充分认可的所有权，它不仅是相对于其他个人是有效的，相对于整个世界也是有效的（goodagainsttheworld），因而西方一般又称之为绝对（absolute）所有权。
“‘绝对’一词在这里是用来指这种权利不会发生无效，而且也不是相对的。
”[10]绝对私人所有权是近代西方资本主义私有制的基础，是资本主义经济运行的基础。
私人所有权的不可侵性更普遍的是在宪法条文中，而自由性和优越性则常表现于民法典中。
此种不可侵性、自由性和优越性浑然成为一体的所有权绝对性原则，在昔日对于封建制度的铲除，及促进资本主义的发展具有不可磨灭的功绩。
早期资产阶级民法将所有权绝对列为民法三大基本原则之一，所有权地位至高无上，所有权内容宽泛无边，将所有权视为一种“主权”或“准主权权利”，是“神圣不可侵犯的”权利，是“万能的权利”，是“独有的专断的支配权”，是“实际上不受控制的对财产的使用和处置的支配权”，甚至包含了“滥用一件物品的权利”或“糟蹋物品的权利……”，凡此种种，不一而足。
总之，将一切美好的深切的辞句加诸于所有权在当时都不为过分，然而，这也就给所有权罩上了一层神圣的灵光，所有权成为民法“拱门上的拱顶石”而被人们顶礼膜拜，保护私人所有权（财产权）成为“一个自由政府的基本准则”和法律“赖以存在的基础”及“主要目标”。
[11]
二
西方近代学术思潮和立法倾向大致经历了三个主要发展阶段：
第一阶段，17、18世纪自然法学主导地位的历史时期，立法方面以个人权利为本位；
第二阶段，19世纪历史法学的兴起与分析法学盛极一时，立法以国家意志为依归；
第三阶段，19世纪末20世纪初社会法学开始流行，社会本位立法成为时尚。
具体而言，17、18世纪，占主导地位的自然法学认为“个人是一切法律制度的出发点，理性是一切法律制度的基础，自由意志是理性的内涵，平等是上帝的安排，享受权利、祈求幸福是人生最终的目的，……。
”[12]1789年《法国人权宣言》、1804年《法国民法典》，就是自然法学的立法典范，其他继受法国民法典的国家也都是个人本位的立法。
19世纪随着历史法学派、分析法学派兴起，自然法学的统治地位开始动摇。
历史法学派的重要代表人物萨维尼（Savigny）认为，“法律决不是可以由立法者任意地、故意地制定的东西。
……它深深根植于一个民族的历史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和‘民族的共同意识’。
就像民族的语言、建筑及风俗一样，法律首先是由民族特性、‘民族精神’决定的。
”[13]萨维尼的学说很大程度上延缓了德国民法典的制定和颁布。
分析法学派创始人奥斯丁（Austin）将宇宙的法则分为自然法则和非自然法则，他认为，真正的法不是什么自然法，而是由人制定的实在法。
同时该学派认为，法律规则或法律规范是中性的，与道德等价值观念无必然的和内在的联系，法应该是一种纯技术和工具性的东西。
[14]分析法学派与历史法学派在立法主张方面恰恰相反，分析法学从理论上极力论证只有国家权力是唯一的立法者。
至19世纪末20世纪初，社会法学派开始取代分析法学派的主导地位，该学派的兴起甚至被认为是20世纪法学领域最突出的成就。
该学派主张的法律观是“活的法”，注重法律的社会过程、社会效果，认为法律不仅在于保障个人的自由和权利，而且重要在于保障个人利益和社会利益的和谐，保障个人利益的总和即社会总体利益，[15]主张采取社会本位的立法政策。
但是这也体现出社会学法学经验主义和非理性化的一面。
社会法学思潮对民法产生了重要影响，其主要表现是对私人所有权的绝对性进行限制。
在自由资本主义时期，由于坚持实行所有权绝对原则，赋予所有权以绝对效力，结果造成社会财富日益集中于少数人手中，贫富悬殊、劳资对立、财富浪费等社会问题纷至沓来，并有愈演愈烈之势。
在这种背景下，唯有对个人主义的所有权制度进行检讨和修正，方能缓解上述社会问题日趋剧烈之程度。
于是社会主义的或团体主义的所有权思想应运而生。
他们主张，个人行使所有权时，必须合乎国家和社会的公共利益，即所有权必须为增进人类的共同需要和幸福而存在。
首倡社会所有权思想的是德国著名的学者耶林（Jhering），他在《法律的目的》一书中指出，所有权行使之目的，不独应为个人的利益，同时也应为社会的利益，因此现今应以“社会的所有权”制度取代“个人的所有权”制度。
其后，学者基尔克（Gierke）继承耶林的思想，主张以日尔曼法之传统精神为立法基石，更加力倡社会所有权思想。
他在《德意志私法论》（第2卷）一书中指出，所有权绝不是一种与外界对立的丝毫不受限制的绝对性的权利，相反，所有权人应“依法律程序”并“顾及各个财产的性质与目的行使其权利”。
[16]
由于受到“社会所有权”思想的影响，《德国民法典》所奉行的个人主义所有权制度开始被修正。
1919年的德国魏玛宪法第153条规定：
“所有权负有义务，其行使应同时有益于公共利益。
”1949年德国制定的《基本法》（宪法），其中第14条第2项规定：
“所有权伴有义务，其行使应同时兼顾公共福利。
”这一规定显然是魏玛宪法第153条之规定的重新确认。
德国联邦宪法法院的一项判决也将这一规定具体化：
“根据《基本法》第14条第2项确定土地所有人的法律地位时，民法和公法起着同等作用。
”[17]但这项原则非常清楚地说明，由《民法典》规定的私人土地所有权仍然是一项神圣的权利，公法对私人土地所有权的限制并非否定土地所有权的私人性。
“在立法者看来，公法中对土地的建筑性或其营业用途的限制，从某种程度上来说，只是具有拾遗补缺的性质，这些限制不会影响到所有权制度的核心，即所有物属于所有权人的排他的意志领域和支配范围。
”[18]
在法国，自19世纪下半叶起，一种敌视私人所有权（尤其是对设定于土地、房屋、生产设备上的私人所有权）的思想倾向开始显露。
为了更好地保障一切人的需要（这种需要依赖于工业资本主义的发展及资本和劳动力的集中），为了反对资本家对无产者的剥削，人们开始鼓动消灭旧有生产方式的私人所有权以及倡导建构集体有权。
所谓集体所有权，是与近现代个人所有权相邻而又相区别的社会化所有权。
法国学者指出，这种所有权的社会化如同法律的社会化或私法之某种公法化，它与所有权的个人主义理论鼎盛时期相反，许多常源于行政权力的限制不断出现，限制所有权的行使成为所有权法的基本原则。
[19]
在20世纪前半叶的美国，法律仍然强调财产所有者的权利。
1922年美国的一位联邦法官说，“应该记住政府的三条基本原则，也是政府的目的，即保护生命、自由和财产，其中最主要的是财产。
”在财产法中，自由意志的理论仍占统治地位，与财产有关的法律几乎完全依据所有人的意志，法院继续运用广义的无限所有权和使用权的概念。
但是到了20世纪中期，布莱克斯通所说的那种财产的“绝对的和专断的支配权力”，被一位法学家所说的“日益削弱的限定继承人身份的地产权”所取代。
这种地产所有权只能为有限的或特殊的使用，财产所有人的权利日益服从于公共利益的调整规则。
财产所有权的运用和处置不再完全由所有者自由决定，其权利的行使已经受到限制。
正如庞德所说，这种限制“动摇了意志理论的基础，……通过放弃自我主张的充分的个人自由，以达到维护法律秩序的目的。
”法律开始对财产权作出必要的限制，制止所有者以反社会的方式使用财产，并进一步限制对财的浪费使用，规定要适当利用土地，保护自然资源。
在美国，土地所有者自由使用土地不受他人干涉的情况已被工业化和人口的压力所改变。
20世纪后半期，一个人实际上绝对地随心所欲地使用土地的权利，正在被那些根据有关当局规定合理地使用土地的权利行使原则所替代。
[20]
“今天，根据不同的客体以及这些客体所承担的最广泛意义上的‘社会功能’，所有权的内容和权利人享有权限的范围也是各不相同的。
”[21]因此，在所有自由与所有权社会化之间应当依据客体的不同有所区别，遵守合理性原则，即对所有权的限制只能局限在公共利益所要求的范围之内并与所有权客体的社会功能和意义相适应，对所有权人的损害也不得超过必要的限度。
所有权客体满足的社会功能越多，就可能对所有权进行越大的限制。
[22]由于土地所负载的社会功能最多，因此法律对所有权的限制主要表现在私人土地所有权方面，但对私人土地所有权的限制又会因其不同的途而又有所区别，如法律对私人生活和居住用地的保护强度要大于生产和经营用地，这一区别对待与西方国家宪法所确立的保障人的基本权利的宗旨相吻合。
法律对私人所有权的限制取决于所有权客体及其所负载的社会功能，这一精神体现在联邦德国的宪法第15条的规定之中：
“土地、自然资源和生产资料可以为了社会化的目的而转为公有或其他形式的公共控制经济。
”其他现代资本主义国家的情况也是大致如此。
由此可见，所谓所有权的社会化，具体来说，主要是指作为私人所有者对其土地和某些生产资料的支配和使用应同社会利益相一致，所有权人负有不得以反社会的方式使用其财产；
在土地的私人占有与社会利益相冲突时，所权的排他性应让位于社会公共利益，但应获得公正的补偿。
三
古典经济学家亚当•斯密（AdomSmith曾经说过，个人在追求自身利益的时候，“受着一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意要达到的目的。
也并不是因为事非出于本意，就会对社会有害。
他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会利益。
”[23]公共利益与私人利益之间并非是一种此长彼消的关系，不能将二者人为地对立起来，二者并非水火不容。
私人利益没有保障，个人自由创造的活力得不到发挥，社会进步将失去动力，真正的公共利益也将无法实现。
私人利益得不到保障，所谓“公共利益”的实现不过是一个毫无意义的幻影。
私人所有权的绝对性在本质上是相对于封建等级所有权而言的，其矛头直指封建土地所有权的政治性和身份性，决非意指私人所有权不受任何限制。
《法国民法典》第544条规定：
“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，但法令所禁止的使用不在此限。
”《德国民法典》第903条规定：
“在不违反法律和第三人利益的范围内，物的所有权人可以任意处分其物，并排除他人的任何干涉。
”在英美法系也有“不损害他人所有权的前提下使用你的财产”的法律格言。
[24]近代西方市场经济国家如法国、德国和美国都没有把所有权视为绝对不受限制的权利，相反规定了许多限制。
这些限制有：
（1）行使所有权不得防碍公共利益。
（2）行使所有权不得妨其他公民的利益。
（3）为公用之目的，国家可以依法剥夺所有权，但要公平赔偿。
因此，“认为传统民法所有权绝对的观念，绝对到权利可以滥用而国家也不能干涉的地步，实在是一种误解。
”[25]
在现代西方国家，所有权社会化是对绝对私人所有权弊端的矫正，是社会进步的表现。
但是，社会化的所有权并非是作为私人所有权的替代物出现的，其目的仅在于修正近代私人所有权，其意义是不能同近代资本主义私人所有权对欧洲中世纪封建所有权的否定相提并论的。
社会所有权在本质上仍然属于私人所有权。
正如日本学者北川善太郎所说：
“现代的法律秩序恰恰是由近代法和那些对近代法进行了修正补充的新的法律制度的双重规范结构组成的。
因此，可以说现代法就是现在的近代法，近代法也正是在维持其原有基础的同时通过将深刻的政治、经济、社会变动制度化来维持其生命力的。
”[26]直到今天，所有权为完全的物权和排除他人非法干涉的不可侵犯性仍是各国民法坚持的基本理念。
保护每个公民的自由、财产和生命权仍然是现代国家宪法最重要的任务。
自由意味着正当支配的自由，支配财产的自由理应是自由权的一部分。
私人财产所有权是个人自治所必不可少的，它既为个人的自由提供了保护，又使个人获得了自治的能力。
私人所有权的历史功绩和社会作用为西方思想家、政治家所深知。
在西方资本主义国家，如德国，宪法保障所有权的核心，一直就是“所有权的私有性”以及“处分权归所有人享有”的原则“[27]；
在美国，保障私有财产权过去是、现在仍然是美国宪法的精髓。
[28]无论私人所有权怎么社会化，只要没有法律明文限制，所有权的自由还是所有权的本质特征。
[29]对私人所有权的保护仍是当代资本主义国家宪法的坚实的基石，其根本原因正如德国联邦宪法法院的一项判决所言：
”所有权是一种根本性的基本权，与个人自由的保障具有内在关联性。
在基本权的整体结构中，所有权负有双重任务：
确保权利人在财产法领域中的自由空间，并因此使其得自我负责地形成其生活。
将所有权作为法之建制，有助于确保此项基本权。
个人的基本权系以‘所有权’此一法律制度为前提。
若立法者以名不符实的‘所有权’取代私有财产时，则个人基本权将无法获得有效的保障。
“[30]
四
在西方社会，“无财产，即无自由”成为千古不变的格言。
[31]财产所有权之所以就是自由，是因为它给予个人行动的范围，并且使他进一步延伸和扩展他的人格成为可能。
通过他们的财产，人类征服了自然，将他们自身从自然的羁绊中解放出来，并且创建了社会制度。
承认私人所有权的绝对性和保护私人所有权自由，是人类社会走出中世纪、进入近代文明的重要标志。
个人主义的私人所有权，是新生资产阶级在同封建王权进行不懈斗争并取得最终胜利之后建立起来的。
它以天赋人权说为理论基础，论证了财产权是天赋的、自然的，是不可剥夺、不可让与的权利，并强调所有权不再具有政治的属性、身份制的区别，而是自然权利，因此它具有神圣不可侵犯性。
正如美国制度经学家康芒斯（Commons，JohnR.）所说：
“直到1689年的革命把统权和财产权分开以后，这种权利才在英国生效。
只要统治者对臣民的生命财产有任意处置的权力，就不可能存在什么不可侵犯的财产权。
”[32]所有权摆脱政治权力和身份属性的羁绊，是人类社会文明史上的巨大进步，它为个人创造了一个不受国家控制的领域，限制了政府的行动范围及统治者的专横意志，它是抵制统治权力扩张的最牢固的屏障，是市民社会和民间政治力量赖以发育的温床。
因此，它成为自由、个人自治赖以根植和获取养料的土壤，它对人类的一切精神和物质文明的巨大进步产生了深远影响。
[33]正因如此，法国经济学家布朗基才把所有权比喻为“推动人类智慧的最有力量的原动力”。
[34]
中国虽然早在秦代就通过“废井田，开阡陌”实行土地私人所有，但在两千多年的专制社会里，政治权力一直就是私人土地所有权得丧变更的主导因素。
土地所有权始终摆脱不了“国家主权”是最高所有权的阴影，任何看似私有的土地所有权都会受到国家的限制，历经挣扎，也仍然逃脱不了土地所有权不完全的困境。
在中国传统社会，由于缺乏健全发育和法制保障的社会环境，土地所有权的发展是不充分、不独立、不完全的。
[35]中国固有法中始终未曾有过“所有权自由原则”，[36]中国历史亦缺少个主义的传统，加之“中国学术界对西方个人主义的历史作用认识不够，几乎完全忽视了西方民法社会化的个人主义基础”，[37]致使上个世纪民国初期的民事立法只能从形式上照搬西方所有权社会化的规定，虽然美其名曰“社会政策之立法”，但是在国家本位主义的思想指导下，它只能演变为个人主义价值因素被阉割掉的“社会化的所有权”，与西方国家的所有权社会化仅有形式上的契合之处。
新中国成立之后，由于经受了多年的左倾路线的影响，土地和生产资料所有权被过度意识形态，“私”的观念和“个人自由”一直被视为资产阶级的旧思想而成为抨击的对象，私人财产和追求个人自由的思想在中国几乎没有藏身之地。
直到上个世纪90年代初，中国将建立社会主义市场经济体制作为中国经济体制改革的目标之后，长期的思想禁锢开始被解除，追求自由和创造财富的热情开始被激发，也正是在这种背景下，保护私人所有权才能成为公开的话题。
但是，中国社会主义市场经济建设才刚刚起步，目前还只是取得阶段性的成果，旧的专制传统、极左思想对人性的压抑尚未完全消除，法制不完备，财产缺乏安全感，尤其是占人口大多数的仍处于弱势地位的广大农民的合法财产权得不到有效保护的状况尚未改观。
因此，当前讨论私人所有权社会化问题为时尚早，如果不顾中国的现实而刻意追赶“新潮”，[38]只会步民国初期民事立法之后尘，断章取义地理解西方所有权社会化之价值观，这样做只会让中国固有法的传统价值观达到借尸还魂的效果。
西方国家的所有权社会化，主要是针对在新的条件下土地和生产资料的私人所有权而发生的。
在我国，土地只有国有和集体所有，其他生产资料公有化的程度也非常高，因此，我国缺乏私人所有权社会化的现实条件。
特别值得提醒的是，作为社会主义公有制重要组成部分的集体所有的土地-这种被宪法明文规定神圣不可侵犯的公共财产-也未得到应有的保障。
来自国土资源部的消息说，2003年全国公开查处土地征用违法案件共16.8万件，相当于上一年同期的两倍，如果把尚未暴露出来的、地方政府压制不报的案件统计上来，其数字将大大超出16.8万，针对这种近乎疯狂地侵犯集体土地所有权的行为，人们只能发出“沉重的土地轻如纸”[39]万般无奈的感叹！
目前我国80%的违法用地是地方政府行为。
[40]地方政府之所以热衷于侵占集体的土地，关键在于政府在侵占集体土地的过程中其手中的权力能变成现实的经济利益。
在农村集体土地用途转变增值的收益分配中，政府大约得60～70%，村级集体组织得25～30%，农民只能得到5～10%.[41]按照我国宪法的规定，农村土地属于农民集体所有，农民集体才是农村土地的所有权人，只是受到现有制度的限制，农村土地的所有权不能直观地表现为农民个人所有，农民个人对集体土地的权利只能表现为土地承包经营权和宅基地使用权。
因此，地方政府对农村集体土地所有权的侵犯，虽然因为“集体”的抽象性而无法显性地表现出“集体”所遭受的损害，但其直接后果是剥夺了数以万计的农民对集体土地的承包经营权和宅基地使用权，由此导致其生存状况严重恶化。
目前，国失地农民总数估计在4000万人左右，每年还要新增200多万人。
随着中国工业化和城镇化进程的加快，征占农村土地的势头难以遏制，失地农民越来越多。
一些地方政府在征收农村土地时不仅在程序上可以随心所欲，在补偿标准上各地也是自行其是。
在农村土地征收过程中，失地农民没有得到合理补偿和妥善安置，而政府却从中获得巨大的土地出让金，以致“以地生财”成为一些地方政府增加地方财政收入的主要方式。
但数量庞大、失地又失业、生活无着的农民已成为影响社会稳定的严
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