理律杯代理意见书.docx

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理律杯代理意见书

2011年第九届“理律杯”模拟法庭辩论赛

书面答辩意见

书写人范震

（三、四点）

京华市民政局（被告）呈递

2010年10月15日

尊敬的审判庭：

根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条和《中华人民共和国律师法》第二十五条之相关规定，我们接受京华市民政局的委托担任其代理人，参加本次仲裁活动。

关于被申请人和申请人对于被申请人于2011年2月15日《京华市民政局投诉（举报）回复函》中所做行政决定的争议，根据事实和法律发表如下答辩意见：

第三部分原告所提出的诉讼请求依据事实和法律不能成立。

（一）事实部分

1、黄金叶烟草集团有限公司对于京华市社会福利保障中心给予款项的行为属于捐赠行为。

对于赞助和捐助的区分：

赞助，是一种互利性的资助行为，出资方基于受资方的某项具体活动可以取得经济效益而同意对受资方的活动给予经济上的支持的行为。

捐赠，是指一方基于慈善或非盈利的目的将资财给予受让人的行为，多为善举。

根据原告和被告所提供的案件材料，京华市社会福利保障中心与黄金叶烟草集团有限公司1000万元的经济往来属于捐赠行为，而非赞助行为。

这一千万元的资金流向没有涉及盈利行为。

黄金叶烟草集团有限公司的1000万元被京华社会福利保障中心用于“金叶发展基金”的设立，支持贫困地区“母亲水窖”及“金色童年快车”两个公益项目以及在周边地区开展“金叶映秋实，华彩写人生”为题目的作文比赛并没有涉及盈利性行为，也没有涉及广告宣传行为。

其中，尽管“金叶发展基金”和作文比赛的题目以及作文比赛的宣传标准“金叶映秋实，华彩写人生”中含有“金叶”二字，但是并没有公司的全称“黄金叶”或者“黄金叶卷烟”等广告用语，没有违反国家相关的法律法规以及政策的规定。

黄金叶烟草集团有限公司的这种非盈利的资助行为应当定性为捐助行为。

对于该行为的认定，原告所提交的起诉状事实与理由部分第二段第二行也有认可的“接受黄金叶烟草集团有限公司（下简称黄金叶公司）捐赠1000万元”。

我国行政诉讼法中有关证据的适用参照民事诉讼中的相关规定，依据原告方《起诉状》和《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》第七十四条：

“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相关证据足以推翻的除外。

”可以确定，黄金叶烟草集团有限公司对于京华市社会福利保障中心的资金支持行为属于捐赠行为。

然后，对于黄金叶烟草集团有限公司的捐赠在法律上的认定问题，我们来进行进一步的探讨。

显而易见，黄金叶烟草集团有限公司的捐助行为基于不可否认的事实具有公益性质和目的，其捐助的款项用于“金叶发展基金”的设立，支持贫困地区“母亲水窖”及“金色童年快车”两个公益项目以及学生教育性质的作文比赛，都是为国家所倡导的公益行为。

那么，国家的对于公益捐赠的规定是什么呢？

又有着怎样的政策支持？

下面让我们看一下国家对相关问的具体规定：

公益性捐赠是指公益、救济性捐赠（以下简称公益性捐赠），是指纳税人通过中国境内非盈利的社会团体、国家机关，向教育、民政等公益事业和遭受自然灾害地区、贫困地区的捐赠。

公益性捐赠是一件很高尚的行为，国家税法通过优惠政策对此予以鼓励，因此很多纳税人便想当然地认为公益性捐赠肯定都免税，没有什么可以筹划的，其实不然。

公益性捐赠的条件限制:

确实，国家为了鼓励社会公益性的捐赠，在税法中规定了一定的优惠条款，但这一条款的实施却是有一定条件的。

公益性捐赠只有在满足这些条件的情况下才可能得到全额免税，否则便应全额或部分缴纳税款。

首先，捐赠应该通过特定机构进行。

根据税法规定，纳税人只有通过中国境内的社会团体、国家机关进行的捐赠，才能够免税，纳税人自行进行的捐赠，不能享受免税待遇。

这里所说的社会团体，包括中国青少年发展基金会、希望工程基金会、宋庆龄基金会、减灾委员会、中国红十字会、中国残疾人联合会、全国老年基金会、老区促进会，以及经民政部门批准成立的其他非盈利的公益性组织。

其次，捐赠必须针对特定的对象，这些对象包括：

①向红十字会的捐款。

②向中国绿化基金会的捐赠。

③对特定教育事业的捐赠，如对国家出资兴建的中小学的捐赠。

④对某些特定文化事业的捐赠，如国家重点交响乐团、芭蕾舞团、歌剧团、京剧团、公益性的图书馆、博物馆、科技馆、美术馆等。

⑤向某些团体的捐款，如中华文化复兴运动推行委员会、自强救国基金会、团结自强协会、证券市场发展基金会等。

⑥对于风灾、火灾等的捐赠等等。

再次，捐赠有一定的限额规定。

《外商投资企业和外国企业所得税法》规定，外资企业通过特定机构进行的公益性捐赠，可以作为当期成本费用列支。

纳税人经过特定程序进行的公益性捐赠，除了外资企业可以全额扣除外，都有限额规定：

①个人所得税法规定，个人通过特定机构进行的公益性捐赠，捐赠额未超过纳税义务人申报的应纳税所得额30％的部分，可以从其应纳税所得额中扣除。

②企业所得税法规定：

国内一般性企业进行的公益性捐赠，在年度应纳税所得额12%内的部分，准予扣除；向红十字会的捐赠，在计算缴纳企业所得税时准予全额扣除；向绿化基金会的捐赠，可按税法规定的比例在所得税前扣除；

还应该注意的是捐赠所免的是所得税，对于这些物资应该缴纳的增值税，税法并没有规定予以免征。

依据《增值税暂行条例实施细则》第四条第八款规定，“将资产、委托加工或购买的货物无偿捐赠他人，应视同销售货物行为。

”公益性捐赠属于税法中的“无偿赠送他人”的范围，按规定应当缴纳增值税。

由此可见，黄金叶烟草集团有限公司对于京华市社会福利中心的捐助符合国家的要求，属于在法定额度内属于公益捐赠的范畴并享受税收优惠政策。

国家对于类似黄金叶烟草集团有限公司的捐赠行为是给予肯定和支持的。

黄金叶烟草集团有限公司的捐助行为合法有效。

2赠予主体的适格问题即黄金叶烟草集团有限公司是否具备捐款的权利问题。

黄金叶烟草集团有限公司捐赠给京华市社会福利中心的1000万元没有相关证据证明其非法，根据法理推定黄金叶烟草集团有限公司依法拥有对这1000万元的财产权。

依据《中华人民共和国民法通则》第七十一条关于财产权的规定：

“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。

”黄金叶烟草集团有限公司基于其财产权而行使的对其合法财产的处分权当然合法。

故黄金叶烟草集团有限公司的捐赠主体适格。

3接受捐赠的单位主体适格的问题即关于京华市社会福利保障中心接受黄金叶烟草集团有限公司1000万元捐赠其是否具备资质的问题。

依据我国法律，谁能成为合法的接受公益捐赠的主体呢？

我们来看一下福州市国税局关于公益捐赠的专线答疑中关于受赠人类型的回答：

受赠人有几种类型：

　　第一类为县级以上人民政府及其组成部门和直属机构；

第二类为依法登记、符合条件的基金会、慈善组织等公益性社会团体。

第三类为依照规定不需进行社团登记的人民团体以及经国务院批准免予登记的社会团体（统称群众团体）。

京华市社会福利保障中心为立法成立的公益组织，有国家法律和政策允许的从事公益活动的资质和能力，符合第二类受赠人条件，其可以成为合法的受赠主体。

4.捐赠的程序问题：

对于捐赠的程序，我国目前没有明确的规定。

但是根据《中华人民共和国公益事业捐赠法》和《中华人民共和国民法通则》的立法精神，捐赠属于自愿行为，企业捐赠给公益事业单位的行为属于民事行为，只要不违反意思自治原则和国家相关的法律法规，就应视为合法有效。

黄金叶烟草集团有限公司赠与京华市社会福利保障中心的1000万元符合上述要求，不存在摊派、强制行为，合法有效。

5.捐赠行为的社会影响。

黄金叶烟草集团有限公司捐赠1000万元给京华市社会福利保障中心用于“金叶发展基金”的设立，支持贫困地区“母亲水窖”及“金色童年快车”两个公益项目以及学生作文比赛不但没有对社会造成危害，而且是烟草企业主动肩负社会责任的行为。

要构建的和谐社会是一个既充满活力又富于秩序的社会，它需要我们调动一切劳动、知识、管理、资本和技术的活力，发掘一切社会财富的源泉。

企业拥有的资源优势来自于国家所有企业组织的集合规模和优势。

因此，在构建和谐社会的过程中，他们具有其他社会成员所无法比拟的地位和作用。

首先，我们要明确企业的社会责任。

企业社会责任的明确有助于解决就业问题。

除通过增加投资，新增项目，扩大就业外，最重要的是提倡各企业科学安排劳动力，扩大就业门路，创造不减员而能增效的经验，尽量减少把人员推向社会而加大就业压力。

过去只有ISO9000和ISO140000国际认证，现在对企业社会责任也有了一个旨在解决劳动力问题，保证工人工作条件和工作环境的国际认证标准体系。

这一标准明确规定了企业需保证工人工作的环境干净卫生，消除工作安全隐患，不得使用童工，等等，切实保障了工人的切身利益。

现在众多企业积极履行社会责任，努力获得ISO8000国际认证，不仅可以吸引劳动力资源，激励他们创造更多的价值，更重要的是通过这种管理可以树立良好的企业形象，获得美誉度和信任度从而实现企业长远的经营目标。

从这个意义上说，企业履行社会责任，有助于解决就业问题。

　　企业社会责任的明确有助于保护资源和环境，实现可持续发展。

企业作为社会公民对资源和环境的可持续发展负有不可推卸的责任，而企业履行社会责任，通过技术革新可首先减少生产活动各个环节对环境可能造成的污染，同时也可以降低能耗，节约资源，降低企业生产成本，从而使产品价格更具竞争力。

企业还可通过公益事业与社区共同建设环保设施，以净化环境，保护社区及其他公民的利益。

这将有助于缓解城市尤其是工业企业集中的城市经济发展与环境污染严重，人居环境恶化间的矛盾。

　　企业履行社会责任有助于缓解贫富差距，消除社会不安定的隐患。

一方面，大中型企业可集中资本优势、管理优势和人力资源优势对贫困地区的资源进行开发，既可扩展自己的生产和经营，获得新的增长点，又可弥补贫困地区资金的不足，解决当地劳动力和资源闲置的问题，帮助当地脱贫致富。

另一方面，企业也可通过慈善公益行为帮助落后地区的人民发展教育、社会保障和医疗卫生事业，既解决当地政府因资金困难而无力投资的问题，帮助落后地区逐步发展社会事业，又通过公益事业达到无与伦比的广告效应，提升企业的形象和消费者的认可程度，提高市场占有率。

企业除了经济责任还应肩负社会责任。

首先，企业应该承担并履行好经济责任，为极大丰富人民的物质生活，为国民经济的快速稳定发展发挥自己应有的作用。

最直接地说就是盈利，尽可能扩大销售，降低成本，正确决策，保证利益相关者的合法权益。

　　其次，企业在遵纪守法方面作出表率，遵守所有的法律、法规，包括环境保护法、消费者权益法和劳动保护法。

完成所有的合同义务，带头诚信经营，合法经营，承兑保修允诺。

带动企业的雇员、企业所在的社区等共同遵纪守法，共建法治社会。

　　第三，伦理责任是社会对企业的期望，企业应努力使社会不遭受自己的运营活动、产品及服务的消极影响。

加速产业技术升级和产业结构的优化，大力发展绿色企业，增大企业吸纳就业的能力，为环境保护和社会安定尽职尽责。

　　最后，是企业的慈善责任。

现阶段构建和谐社会的一个重要任务是要大力发展社会事业，教育、医疗卫生、社会保障等事业的发展直接关系人民的最直接利益，也直接决定着社会安定与否，和谐与否。

很多地方在发展社会事业上投资不足或无力投资，这就需要调动一切可以调动的资本，企业应充分发挥资本优势，为发展社会事业，为成为一个好的企业公民而对外捐助。

支援社区教育、支持健康、人文关怀、文化与艺术、城市建设等项目的发展，帮助社区改善公共环境，自愿为社区工作。

企业对于社会责任的承担是社会的需求也是企业对于社会的回馈。

法律会禁止企业危害社会，但是法律同样也鼓励企业回馈社会。

中国的烟草企业的本源具有全民性，所以应当更加主动的承担社会责任。

烟草系统实行工商分离后，原来的烟厂现在全部组建了一些烟草工业公司，年产量达到100万箱的