协定解除在实践中存在的几个误区doc文档格式.docx

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笔者认为，合同解除严格讲就是指单方解除，依解除的事由不同，又分为约定解除和法定解除；

至于所谓的协议解除，在大陆法系中又称为合意解除、解除契约或反对契约，是一种无解除权的、当事人间合意的结果，亦即它不以解除权的存在为必要，是以一个新的合同代替一个旧的合同，不是真正法律意义上的合同解除。

约定解除与协议解除虽然都体现了当事人的一种合意，但它们是两个不同的概念，具有本质上的区别：

1、约定解除是一方行使约定解除权的结果，是一种单方行为，须以约定解除权的存在为前提；

而协议解除是双方当事人协商的结果，是一种双方行为，它不以解除权的存在为前提。

2、约定解除的行使往往是一方当事人违约的结果；

而协议解除不以一方违约为前提，在没有违约的情形下，双方当事人亦可协商解除合同。

3、约定解除的效力由法律直接规定；

而协议解除的效力完全听人由当事人的意愿，法律不干预也没有必要干预。

4、约定解除权的行使导致合同消灭；

而协议解除是以一个新的合同关系代替原来旧的合同关系，是对相互权利义务的重新安排、调整和分配。

5、从约定的时间来看，约定解除是一种事先约定，而协议解除是一种事后约定。

综上所述，约定解除不同于协议解除，它本质上是一种单方解除行为。

因此，单方解除既适用法定解除，也适用约定解除。

或者说，单方解除包括法定解除和约定解除。

误区之二：

只要违约就可以解除合同。

合同解除制度设置的目的在于，因一方当事人的根本违约致合同履行利益不能实现，对方当事人为了防止合同在违约情形下给自己造成更大的经济损失而采取的一种补救措施，即享有解除权的当事人采取的一种自救措施，目的在于防止损失扩大，维护自身利益。

因此，首先，合同解除一般只适用于单方违约的情形，在双方违约的情形下则比较复杂，要看哪一方的违约是根本违约，解除权的行使要视具体情况而定；

其次，从自我保护意义来讲，并不是只要对方违约就要解除合同，而要判断这种违约是不是根本违约，是否不采取解除措施就可能给自己造成更大的损失。

也就是说，合同解除权的行使要符合正当目的；

最后，从交易成本角度来分析，合同解除意味着交易失败，一违约就解除合同，将给市场交易带来沉重的交易成本，并给市场交易秩序和安全带来冲击和破坏。

正因为如此，各国合同法均对合同解除的事由作出了严格规定。

合同法第94条对合同解除的法定情形作出了明确规定，解除情形虽有5条之多，但较过去合同法的规定要严格得多。

在实务操作中，对于法定解除的适用应严格依法律规定办理，并对第94条第5项即“法律规定的其他情形”之规定要从严解释，应以法律有明文规定为限。

对于约定解除而言，双方在签订合同时，对解除事由的约定一定要慎重，不要将一般违约事项规定为解除事由，更不能将法律、法规禁止的事项规定为解除事由。

双方当事人解除事由的约定，既要遵循诚实信用原则，也要遵循公平合理和社会公序良俗原则。

误区之三：

合同解除就是合同终止。

实践中，笔者经常发现有人将合同解除与合同终止交替使用，在合同解除纠纷的判决主文中，常有“终止双方当事人签订的某某合同”之类的表述。

这说明，他们将合同解除与合同终止误认为是同一概念。

事实上，合同终止与合同解除是两个不同的概念。

合同终止又称为告知，是指继续性合同的当事人一方所作的合同效力向将来消灭的意思表示。

合同的终止权与解除权虽然都表现为依一方当事人的意思表示使合同关系消灭的权利，在性质上均为形成权，且其产生都可依约定或法定两种途径，但二者在理论上存在不少差别：

首先，适用情形不同。

合同终止适用于继续性合同，而合同解除适用于非继续性合同。

其次，法律效力不同。

合同终止仅使合同关系发生将来消灭的效力，不具有溯及既往的效力，因此不能产生恢复原状的法律后果；

而合同解除使合同关系发生既往消灭的效力，具有溯及既往的效力，因而对已履行的合同将产生恢复原状的后果。

再次，权利专属不同。

合同终止权为非专属权，可随债权或债务一同移转第三人；

而解除权为专属于债权人的权利，除可随同债权债务概括移转外，不得因单纯的债权让与或债务承担而移转给第三人。

最后，发生条件不同。

法定终止权因合同种类不同而发生原因各异，而法定解除权的发生原因一般为不可抗力及债务不履行的各种情形。

我国合同法没有合同终止的概念，也没有合同终止的相关规定，故合同解除适用于所有合同。

当它适用于继续性合同时，则表现为合同终止的一些法律特征，不具有溯及既往的效力，不产生恢复原状的法律后果。

也就是说，我国合同法中的合同解除包含合同终止，二者表现为种属关系，合同解除可以代替合同终止，但合同终止不能代替合同解除来使用。

误区之四：

解除权在诉讼时效内的任何时候都可以行使。

这种认识，实际上是将解除权的行使期间错误地理解为诉讼时效。

事实上，解除权行使的期限，无论是法定期限还是约定期限，在性质上都属于除斥期间，即法律预定的关于解除权于存续期间届满时当然消灭的期间。

诉讼时效与除斥期间都是因“时”的作用而引起权利变动，但诉讼时效的“时，”是指一定事实状态即权利不行使的持续期间，它以该事实状态的发生为起算点；

而除斥期间的“时”，是指一定权利的法定存续期间，它以该权利的取得为起算点。

两者因此而产生如下差别：

首先，诉讼时效存在中断、中止和延长的情形，其期间因法定事由是可以变动的；

而除斥期间是固定不变的。

其次，诉讼时效的届满仅导致胜诉权的消灭，而并不消灭权利本身；

而除斥期间的届满则导致权利本身的消灭。

合同法第95条关于解除权行使期限的规定，其立法目的在于督促解除权人及时行使权利，以维护交易秩序的安全和稳定。

当合同解除的事由成立时，解除权人可以在行使解除权和要求对方当事人实际履行之间作出有利于自己的选择。

但不管作何种选择，都应及时确定，不能久拖不决。

如果超过一定期限不行使解除权，则应视为解除权消灭，否则会使当事人双方的权利义务关系长期处于不确定状态，从而有损交易秩序的稳定和安全。

我国合同法对解除权行使期间的规定，主要有三类形式：

一是法定期间；

二是约定期间；

三是既无法定又无约定的，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期间为3个月（可简称为“催告期间”）。

对于法定期间，目前尚无法律作出明确规定，但最高法院的司法解释对商品房买卖合同的解除期间规定为1年；

其它合同的法定解除期间还未见类似规定，可参照上述规定的期间办理。

但不论怎样讲，合同解除的期间要短于合同纠纷诉讼时效的期间；

合同纠纷的诉讼时效一般为2年，故合同解除的期间一般应规定为1年为宜。

误区之五：

合同解除权的行使方式等于起诉或申请仲裁。

合同解除权属私力救济权，由权利人单方作出需受领的意思表示即可。

但实践中，经常碰到当事人直接诉请法院解除合同，而不少法院竟然受理，并作出解除合同的判决。

这种做法明显不符合合同法第96条的规定，因而引起大家不同争议。

不过，在争论中竟然有多数意见对此持肯定意见，其理由大致有两个：

一是认为，将合同解除的主张通知对方当事人不是起诉的前置程序，故解除权人既可先通知对方再起诉，也可以不通知对方直接起诉；

二是认为，合同解除权的行使如果仅由权利人单方行使，而不通过仲裁或诉讼方式解除，将导致合同解除权的滥用，不利于合同的稳定。

其实，上述观点的错误，在于它没有正确理解合同解除权的性质。

合同解除权的性质为形成权，不是请求权。

根据形成权的法律特征，在通常情况下，形成权以单方需受领的意思表示方式行使；

也就是说，实现形成权既不需要进行强制执行，也不需要向法院提出请求。

行使形成权之所以不需要法院的裁判，是因为旨在达成的效果“限制在权利世界中的变化”，不必担心出现像争夺某物占有时那样的私人暴力行为；

在例外情况下，形成权只能通过司法途径来行使，此类形成权又称为形成诉权，它主要出现在亲属法和公司法中，如婚姻关系的解除以及公司代表权限的剥夺、公司解散、开除股东等。

（参见迪特尔。

梅迪库斯：

《德国民法总论》，第76页）。

当然，为了防止当事人滥用合同解除权，一方当事人行使解除权时，对方当事人有异议权。

当双方当事人对合同解除形成争议时，主张解除的当事人可诉求仲裁机构或法院，要求确诊合同解除有效，表现为确认之诉；

反对解除的当事人则可诉请法院或仲裁机构，认为合同解除不符合法定或约定事由，要求宣布无效或撤销，形成撤销之诉。

总之，合同解除权的行使不能以直接诉请法院或仲裁机构的方式来行使。

误区之六：

违约当事人于合同解除时还要承担违约责任。

笔者碰到一则案例，法院在判决解除合同的同时，还判决违约当事人承担支付违约金责任；

案件上诉后，二审法院竟维持了一审法院的判决。

这说明了对合同解除权的行使方式和法律后果，在实践中均存在理解上的误区。

合同解除，意味着合同关系归于消灭。

对于非继续性合同而言，合同关系恢复到签订合同以前的状态。

这也就是说，合同关系都不存在了，何来的违约金呢？

造成上述理解错误的原因，可能是将合同解除当作违约责任方式来理解。

从合同法的章节安排来看，合同解除以及解除后的法律效果规定于第六章即合同的权利义务终止，而不是规定于第七章即违约责任。

这说明，合同解除虽然也是基于违约事实而产生的法律后果，但它不属于违约责任方式，而属于合同违约后的一种补救措施；

合同解除后的法律后果也不表现为违约责任，而是一种民事责任，主要包括不当得利返还责任和损害赔偿责任。

合同法第97条对合同解除后的法律后果规定得十分明确，即“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

”赔偿损失是合同解除后的一项法律后果，但这种法律后果不表现为违约责任，更不表现为违约金，因为该赔偿责任的适用有两个原则：

一是实行过错原则，无过错不产生赔偿责任；

而违约责任实行无过错原则，只要有违约事实的存在，不能主观上有无过错，都要承担违约责任。

二是损失实际发生原则，即赔偿的损失必须是实际发生的损失。

合同解除后，对损失的赔偿有一定的范围限制，而且一般是实际发生的损失，主要包括：

对方订立合同时支出的必要费用；

因相信合同能适当履行而作准备所支出的必要费用；

合同解除后因恢复原状而发生的必要费用等。

与此同时，上述损失的赔偿，不包括因债务不履行而产生的可得利益损失。

但对于违约金责任而言，不论违约是否给对方当事人造成损失，都要支付违约金；

并且依合同法第114条第2款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以增加。

而且，上述损失既包括实际发生的既得利益损失，也包括尚未发生的可得利益损失，如信赖利益的损失等。

合同解除中应注意的事项-

（1）、解除一般只适用于单方违约的情形，在双方违约的情形下则比较复杂，要看哪一方的违约是根本违约，解除权的行使要视具体情况而定。

（2）、从自我保护意义来讲，并不是只要对方违约就要解除合同，而要判断这种违约是不是根本违约，是否不采取解除措施就可能避勉给自己造成更大的损失。

也就是说，合同解除权的行使要符合正当目的。

（3）、从交易成本角度来分析，合同解除意味着交易失败，一方违约就解除合同，将给市场交易带来沉重的交易成本，并给市场交易秩序和安全带来冲击和破坏。

（4）、一般来说，合同的目的是与合同的主要义务联系在一起的，违反主要义务将使合同目的难以达到，而单纯违反依诚实信用原则所产生的附随义务，一般不会导致合同目的丧失，不能据此解除合同。

（5）、不适当履行与合同解除。

不适当履行是指债务人交付的货物不符合合同规定的质量要求，即履行有瑕疵。

如果瑕疵并不严重，一般要求采取降价和修补办法予以补救，而并不宣告合同解除。

如果瑕疵本身能够修理，非违约方有权要求违约方修理瑕疵。

给予非违约方要求修理瑕疵的权利，实际上使他获得修补瑕疵的机会，从而避免合同被解除。

也有专家学者认为，不能简单地认为是给予受害人一种解除合同的机会，确立根本违约制度的重要意义，主要不在于使债权人在对方违约的情况下获得解除合同的机会。

是通过根本违约制度，防止一方当事人在对方违约后，滥用解除合同的权利。

笔者认为，设立解除合同这一制度重在给守约方的救济权，限制权利滥用是次位的，只有先赋予了权利才谈得上限制权利，要辩证地理解根本违约与解除合同两者之间的关系。