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3、《民法》魏振赢北京大学出版社

4、《中华人民共和国民法通则》

5、《关于贯彻<

民法通则>

若干问题的意见》（最高院）

6、《德国民法典》

7、《法国民法典》

8、《日本民法典》

9、《中华人民共和国民法典》（草案）》

民法导论

【教学目的和要求】导论的目的在于向学生概要介绍民法学的基本理论和民事立法的基本结构以及民法在一国法律体系中的地位，使学生对民法有个整体性的概要的了解。

导论是引导学生走入民法学的科学殿堂，建立民法的思维，掌握民法的理论，了解学习民法的方法，构筑民法学的全部基础的前提。

【本章的重点问题】民法的体系结构问题。

《民法总则》的主要内容。

中国民法典的制订。

【本章的难点问题】民法的概念、来源、在我国法律体系中的地位。

民法的体系、结构。

民法的主要内容。

中国民法典的体系、结构的构建

一、民法在一国的法律体系中的地位

（一）宪法

国家的根本大法，母法，规定国家的根本政治制度、经济制度、政权的基本性质、公民的基本权利和义务等。

（二）部门法

遵循宪法，依据调整某一方面社会关系的需要制定。

包括：

民法、刑法、行政法、劳动法、国际法及各类诉讼法（民、刑、行）等。

（三）各部门法下属的单行法（如民法类：

合同、担保、婚姻、继承、收养等）

（四）从属于各部门法和单行法的行政法规。

（房屋租赁、特定承包经营、机动车辆管理等）

二、民法的体系、结构

民法的体系是以民事权利为核心，以民事法律关系为纽带的一整套严密的民事行为规则和逻辑体系。

（一）民事主体制度（自然人、法人、非法人组织）

（二）民事行为和代理制度（主体的行为规则）

（三）侵权责任制度（违反法律所强制承担的责任）

（四）物权制度（围绕财产归属、使用关系所生的权利、义务关系）

（五）债和合同制度（围绕财产的流转等关系所生的权利、义务关系）

（六）人身权制度（围绕人格和身份所生的权利、义务关系）

（七）知识产权制度（围绕对人的智力成果归属、使用所生的财产、人身关系）

（八）婚姻、家庭、继承制度（基于亲属关系所生的人身、财产关系）

三、我国的民法

目前我国尚没有民法典，但相关的民事立法已为数不少。

特别是近20年来，民事立法得到迅速发展。

总体上形成了以《民法通则》为基础和指导，以《合同法》、《担保法》、《公司法》、《土地管理法》、《商标法》、《专利法》、《婚姻法》、《继承法》、《收养法》等众多单行法为依托的民事立法格局。

目前，我国正在积极制定《中国民法典》。

四、中国《民法典》的制订

（一）起草过程

1、旧中国的民事立法（1911年《大清民律草案》；

1931《中华民国民法典》）

2、新中国的民事立法（1979－1982酝酿彭真；

1998恢复王汉斌）

3、《民法典》的制订:

1999制定《中国民法典》立法规划；

2002.1加快立法步伐；

2002.12全国人大常委会讨论《中国民法典草案》。

）

4、《中国民法典草案》的结构:

共九编，1159条。

第一编：

总则；

第二编：

物权法；

第三编：

合同法

第四编：

人格权法；

第五编：

婚姻法；

第六编：

收养法；

第七编：

继承法第八编：

侵权责任法；

第九编：

涉外民事关系的法律适用法

（二）关于民法典编纂的思路的争议（松散式与联邦式）

（三）关于民法典的体系、结构问题

1、主体制度中的第三类主体问题（非法人组织：

合伙企业）；

2、关于法人的分类问题；

3、关于所有权的类别问题（是否保留国家、集体所有权形式）；

4、关于债权总则是否应独立成篇问题；

5、关于知识产权法是否收入民法典问题；

6、关于人格权是否独立设篇的问题；

7、关于侵权责任法独立设篇的问题；

8、关于婚姻法、收养法、继承法在民法典中的位置问题；

9、关于涉外民事法律规范是否纳入民法典问题等等。

讨论、思考题、作业

1、试述民法在一国法律体系中的地位

2、试述民法的一般的体系、结构

3、试论中国民法典的体系结构

【教学目的与要求】使学生把握《民法通则》总则部分的基本内容和基本理论。

掌握民法的概念、民法的调整对象、民法的本质，熟悉民法的主要内容，了解民法与相关法律部门的关系。

【本章的重点问题】民法的主要内容。

民法的调整对象。

人身关系和财产关系的特点。

民法的性质。

民法的渊源。

民法的适用范围。

民法的发展历史。

【本章的难点问题】民法调整的财产关系的内容和特点。

民法调整的人身关系的内容和特点。

民法与商法、经济法的区别与联系。

民法的渊源与国家政策的关系。

民法的历史沿革及与社会经济、政治的关系。

第一节民法的概念

一、民法概念的表述

是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

（《民法通则》2）

是调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。

（《合同法》2）

二、民法的法源

民法起源于罗马法。

罗马法是古罗马国家和其简单商品经济发展的产物。

（罗马法概况介绍）

中国民法一词的来源。

日本明治维新后引入、制定日本民法典，从法语转译，并用汉字定名为“民法”。

1911年中国清朝政府聘请日本学者帮助，制定了《大清民律草案》，因汉字“律”与“法”同意，由此中国有了“民法”一词。

三、民法的含义

（一）形式上的民法与实质上的民法

1、形式上的民法：

专指按系统编纂，且以“民法典”命名的民事立法。

如《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》等。

2、实质上的民法：

泛指所有调整财产关系和人身关系的民事法律规范。

既包括民法典、民事单行法规，也可包括行政法规中的相关民事规范。

（二）广义的民法与狭义的民法

1、广义的民法：

指所有调整民事关系的成文法和不成文法。

民法、商法、婚姻法、继承法、知识产权法等。

2、狭义的民法：

依据我国现有民事立法情况，仅指除商法、婚姻法、继承法、知识产权法之外的法律规范。

（本课程主要研究的即是狭义的民法）

（三）民法典与民法通则

1、民法典：

指按一定的逻辑结构和体例，系统地把民法的各项制度编纂在一起的立法文件。

2、民法典的体例：

1）罗马法式：

人法、物法、诉讼法。

（古罗马，公元前5世纪，《十二铜表法》，后逐步发展，形成“市民法”和“万民法”。

随着罗马国家的扩张，对外交往的扩大，“市民法”与“万民法”逐渐合一。

公元6世纪30年代，东罗马帝国皇帝优士丁尼编《国法大全》（优－法典；

优－学说汇纂；

优－法学阶梯；

优－新律）

2）法国民法典式：

人法、财产法、财产权取得法。

（简介）

3）德国民法典式：

总则、物权、债权、亲属、继承。

特点：

（1）单独设总则编。

（2）区分物权与债权。

（3）区分财产法与身份法。

（4）单独设继承编。

3、民法通则：

1986年我国颁布的作为民事活动基本法的立法文件。

《民法通则》虽然不

具备民法典的严整的体例，但基本上概括了民事活动的一般行为规则，对各类民事单行法起着贯通和指导作用。

构成了目前我国民事立法的核心部分。

（四）民法与民法学

民法学：

是社会科学类、法律科学中的一个重要学科。

它是以民事法律规范为研究对象，以揭示民事立法、司法和法律适用中的内在规律性为目的的科学学说。

实践中，人们亦经常把民法学与民法混用，但在不同场合它们的含义是明确的，注意不应混淆。

第二节民法的调整对象

一、民法的调整对象

法律的功能是协调、规制各类社会关系，规范人们的各类活动和行为。

由于社会关系和人

们行为在类别上的不同，形成了调整这些关系和行为的法律在部门上的划分。

所谓民法的调整对象，也就是为民法所调整的那部分社会关系。

二、平等主体之间的财产关系

（一）财产关系的含义

指人们在产品的生产、分配、交换、消费过程中形成的具有经济内容的社会关系。

民法只是调整一定范围的财产关系，即平等主体之间的财产关系。

（二）平等主体之间的财产关系的内容

1、财产归属关系（所有、占有）

2、财产使用关系（使用收益经营管理）

3、财产担保关系（抵押质押留置保证定金）

4、财产流转关系（买卖借贷赠与继承）

（三）平等主体之间的财产关系的特点

1、主体的法律地位是平等的。

2、当事人的意志是自由的。

3、主体之间的经济交往主要是等价有偿的。

（四）民法对财产关系调整的途径（方式）

1、以民事主体制度维护当事人的独立的地位和相互交往的自由。

2、以物权制度确认当事人对自有财产的支配和排他的能力。

3、以债权制度促进不同所有者之间的商品交换和维护交易安全。

4、以平等、自愿、公平、诚实信用等民法的基本原则规范各类民事活动。

三、平等主体之间的人身关系

（一）人身关系的含义

指基于一定的人格和身份产生，与人身不可分离，以人身利益为内容的社会关系。

（二）人格关系

1、人格：

法律赋予民事主体独立、自主享有权利、承担义务的法律资格。

2、人格的特点：

1）自由性（意思自治，不受干预）

2）独立性（为主体专有，不能转让）

3）尊严性（为法律所保护，不得侵害）

3、人格关系：

指基于人格利益所生的社会关系。

包括生命、身体、健康、姓名、名称、肖像、名誉、隐私、信用、自由、尊严等方面发生的利益关系。

（三）身份关系

1、身份：

指民事主体在一定的社会结构体系所形成的具有稳定性的关系中所处的地位。

2、身份的特点：

1）相对稳定性（父子、夫妻、亲属）

2）相互依存性（是双方的、特定人之间的）

3、身份关系：

包括夫妻、父母子女、亲属、监护、荣誉，及知识产权中的署名等方面

产生的关系。

（四）民法对人身关系保护的意义

1、维护民事主体的人格尊严。

2、确认民事主体的人格独立。

3、保护民事主体的意志自由。

4、鼓励民事主体依法维权，构筑法制社会的基础。

第三节民法的性质和特征

一、民法的性质

（一）民法是权利法（法律的核心内容）

1、民法的结构：

是以民事权利为核心形成的法律体系。

（注意权利与权力的区别）

2、民法的功能：

在于确认民事权利和保护合法的民事权利。

3、民法的作用：

将宪法赋予公民的权利予以具体化、系统化、规范化。

（二）民法是私法（法律的基本分类）

1、公法与私法

1）公法：

调整社会整体性的公共事物、公共关系、公共利益的法律。

2）私法：

调整社会个体性的私人事物、个体利益、个体之间关系的法律。

3）公法与私法区分上的分歧观点

（1）利益说。

罗马法学者，乌尔比安：

规定国家利益者为公法，规定私人利益者为私法。

（2）意思说。

（关系说）

德国学者拉邦德：

规律权力者与服从者意思（关系）的为公法，规律对等者意

思（关系）的为私法。

（3）主体说。

德国学者，耶律内克：

公法的主体至少有一方是国家或国家授予公权者。

私法

则主体法律地位平等。

2、公法与私法区分的意义

1）有利于在民事领域贯彻、实行当事人的意思自治，减少国家的干预。

（1）独立意志

（2）排除非法干预

（3）自己责任（集中体现在合同自由等制度上）

2）有利于促进形成尊重人权、人身权和个人财产权的社会法制基础。

（1）提高公民的权利意识

（2）克服等级观念、特权思想

（3）鼓励为权利而斗争

3）有利于明确民法的性质，完善我国的民事立法，健全和发展社会主义法制。

（1）限制民法中的强制性规范

（2）贯彻约定优先于法定的原则

（3）弥补我国私法制度的薄弱

（三）民法是实体法（法律的基本类别）

1、实体法与程序法

1）实体法：

程序法的对称。

指规定人们在政治、经济、文化和家庭婚姻等事实上

的权利、义务关系的法律。

2）程序法：

实体法的对称。

指为保证实体法所规定的主体间的权利、义务关系的

实现而制定的诉讼程序的法律。

2、实体法的内容

1）行为规范。

使民事主体明确行为自由的范围，逾越法定范围的责任。

2）裁判依据。

法官不得以法无明文而拒绝裁判；

不援引法律规定的裁判为恣意裁

判。

（四）民法以任意性规范为主（法律的调整方法）

1、调整对象的客观要求。

（主体独立、意志自由、责任自负）

2、调整方法的要求。

（因非涉及公共利益、公共秩序－－非强制性；

因涉及的范围广泛、形式多样－－不违法即为合法）

（五）民法以追求平等为宗旨（法律的精神）

1、主体法律地位的平等

2、适用法律的平等

3、权利、义务的对等

4、受法律保护的平等

（六）民法是调整经济关系的基本法（法律的作用）

二、民法的特征

（一）贯彻主体地位平等。

这是民法实施法律调整的前提和基础。

1、立法：

以主体地位平等为前提，制定法律规范；

2、执法：

以主体法律地位平等为原则，实施、贯彻法律；

3、司法：

维护主体地位平等，制裁违背平等原则的行为，认定破坏平等即为违法。

（二）实行意思自治

1、意思自治的基础：

地位平等、人格独立

2、意思自治的含义：

自由意志、自由表达、自由行使、意思真实

3、意思自治的法律表现：

1）大量的任意性规范。

主体依自己的意愿自由选择。

2）要求意思表示真实。

对非真实意志强制无效。

3）实行最大范围的意志自由。

少数人意志侵害社会整体的意志自由时，法律予以

干预和排除。

（三）贯彻权利本位

1、权利本位的含义：

指确认、保护民事权利是一切民事制度、各项民事规范和全部民法原则的核心内容。

1）各项民事制度的设计，均从保护某类合法权利的目的而出发。

2）各项具体规范的内容，均以维护某项具体的民事权利为核心。

3）全部民法的根本宗旨，以保护合法权利为原则。

2、权利本位的结构：

指以民事权利为核心所形成的内在有序、外在和谐、紧密联系的民法的各项法律制度。

1）权利的主体（自然人、法人、非法人团体）

2）权利的行使（法律行为、代理）

3）权利的类型（物权、债权、人身权、继承权、知识产权）

4）权利的对象（物、行为、人身利益、智力成果）

5）权利的保护（民事责任，诉讼时效）

第四节民法与相邻法律部门的关系

一、民法与经济法

（一）对象：

行政经济关系

（二）原则：

国家干预经济，克服市场自身的不足。

（三）方法：

强制性、指导性

（四）内容：

反不正当竞争法，反垄断法，消费者权益保护法。

二、民法与行政法

（一）行政法：

指国家有关行政管理活动的法律规范的总称。

包括国家行政管理活动的原则、国家各种行政机关的管理权限、方式、方法及国家行政机关工作人员的选拔、任用等。

（二）主体：

国家行政机关

（三）对象：

国家行政机关之间，管理活动中与其他国家机关、社团、公民间的关系。

依行政权力为核心。

三、民法与劳动法

（一）劳动法：

指调整劳动关系及基于劳动关系所生相关关系的法律规范的总称。

劳动者及劳动使用单位。

劳动纪律、劳动报酬、劳动保护、休息、假期、劳动争议的处理等。

四、民法与婚姻法

婚姻法：

调整婚姻、家庭关系的法律规范的总称。

属广义民法的一部分，目前单独立法。

五、民法与商法

（一）商法：

指调整商业、贸易活动中各种关系的法律规范的总称。

包括商法典、及公司法、保险法、破产法、证券法、票据法、海商法等单行法。

（二）民法与商法的关系

1、民商分立：

1）民商分立的局面早在19世纪前即已形成。

19世纪初已开始法典化。

2）商法具有赢利性。

3）商法要求交易迅捷和国家干预。

2、民商合一：

1）商品经济的发展，商人已构不成一个独立的阶层。

商行为已普及化。

2）民法的原则含盖了商法的原则。

商法是民法规则在某一领域的具体化。

3）商法的对象与民法的对象无严格的区分，本质上是同一的。

4）维护法律体系的科学性，避免部门法之间内容的重叠。

第五节民法的渊源

一、民法渊源的含义

（一）法的渊源：

这一概念出自罗马法，泛指法的效力的来源。

1、法的实质来源——指法的力量的来源和法的效力的根据。

（神的意志；

君主的意志；

人民的意志；

统治阶级的意志）

2、法的形式来源——指法的创立方式或法律规范借以表现的形式。

即法是由那类国家

机关，以何种方式创立的，又是以何种形式表现出来的。

法学研究中，多是用第二种含义，民法的渊源：

指民事法律规范借以表现的形式。

（二）民法渊源的类别

1、直接渊源——指各级国家机关依一定程序制定颁布的各种成文的法律文件。

如宪法、法律、行政法规、地方性法规及国际条约等，统称为成文法（制定法）。

2、间接渊源——指虽然不是由国家机关制定，但经国家认可并予以保护的某些行为规则，如某些习惯、判例法等。

统称为不成文法（非制定法）。

（三）立法体制的差别

由于对法的渊源的认识不同，而产生了立法和执法上的两种体制。

1、一元制：

只承认成文法为法的渊源，否认习惯，判列等也为法的渊源的体制，法国等

欧洲许多国家，即是主张的渊源只能是法律，其他都不能成为判决的根据。

2、多元制：

主张成文法和经国家认可的习惯、判例等都构成法的渊源。

我国是属持多元制观点的国家。

例：

（《民法通则》第6条；

1951年7月18日最高院西南分院批复）可见，我国承认除法律外，国家政策和地方风俗习惯也可以成为法的渊源。

二、宪法

（一）关于财产所有制和财产所有权的规定

（二）关于公民基本权利和义务的规定

三、民事法律

由全国人民代表大会及其常委会制定和颁布的民事立法文件。

（一）基本法；

《民法通则》，目前正积极研究制定《民法典》。

（二）合同法方面：

《合同法》、《担保法》

（三）物权法方面：

《土地管理法》、《城市房地产管理法》，目前正制定《物权法》。

（四）知识产权方面：

《专利法》、《商标法》、《著作权法》

（五）亲属法方面：

《婚姻法》、《继承法》、《收养法》。

（六）商法方面：

《公司法》、《票据法》、《保险法》、《证券法》、《破产法》。

四、民事法规

由国务院制定、批准和发布的有关民事内容的法规、决议和命令，统称为民事法规。

五、最高法院的指导文件

指由最高人民法院发布的如意见、批复等司法解释性文件。

六、国务院下属部委的规范性文件

统称为行政规章，不属于立法文件，但可作为司法裁判的参考。

七、地方性法规

指由地方人大、地方政府在宪法和法律规定的权限内发布的决议、命令、条例等。

其效力范围仅及于本辖区。

八、法律认可的习惯

（一）习惯的含义：

指人们在长期生活过程中，反复适用，约定俗成，且被普遍共同遵守的一种行为方式。

（二）构成法律渊源的条件。

1、经国家认可；

2、具有判例法的地位

1）须有习惯事实（长期、稳定）

2）须有为法意思：

人们普遍承认，共同遵守，确认其具有法律效力。

3）须无法律明文规定

4）须不违法或社会公共利益。

习惯作为民法渊源，主要适用于有特殊民俗的少数民族地区。

第六节民法的适用

一、民法的适用范围：

亦称民法的效力范围。

指民法在何时、何地、对何人有法律约束力的问题。

（一）民法在时间上的适用范围。

（时间效力）

1．生效时间：

通过；

颁布；

实施

2．失效时间：

1）自然失效：

《中－土地改革法》

2）取代失效：

新法取代旧法。

《合同法》取代《经济、技合、涉外》

3）修订失效：

法律修订，重新分布：

《婚姻法》1993、2001修订

3、溯及力问题：

指某法对其实施前发生的行为是否有规范效力的问题。

1）原则上无溯及力。

2）法律有明文规定的除外。

最高院《民法通则实施意见》第196条：

“1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行为发生在1987年以前，适用民事行为发生时的法律、政策；

当时的法律、政策没有规定的，可以比照民法通则处理。

”

（二）民法在空间上的适用范围。

（地域效力）

指民法在什么地理区域内有效的问题。

1、中央国家机关颁布的法律：

在全国范围内有效（领土、领海、领空）

2、地方权力、行政机关颁布的法律，在本行政区范围内有效。

3、本国驻外使领馆、船舶、航空器视为本国领域内。

（三）民法对主体的适用范围。

（对人的效力）

指民事法律规范对于哪些人具有法律效力的问题。

1、本国的自然人、法人；

外国在本国境内居住的自然人、法人；

无国籍人。

2、例外：

享有外交豁免权的人；

专门由本国公民享有的权利能力。

3、本国公民居住国外的，适用所在国法律或国籍条约、惯例。

（四）涉外民事关系的适用问题（《民法通则》第8章）

二、民法的适用原则

民法的适用原则：

指人民法院在审理民事案件时适用民事法律所遵循的原则。

（一）特别法优先原则

1、普通法：

指对人、对地、对事都普遍适用的法律。

2、特别法：

指相对于普通法，对特定的人，特定的地点和特殊事件适用的法律。

3、关系：

普通法在法律效力上高于特别法，特别法的规定不得与普通法相冲突。

4、适用：

对某一事件的法律适用，同时存在普通法和特别法时，特别法优先适用。

如

合同纠纷中，