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致谢14

摘要：

共有人优先购买权和承租人优先购买权是我国两种重要的优先购买权。

当前对两优先购买权是否会发生竞存以及发生竞存时应当如何选择,理论界与实务界还有很大争议。

通过对共有份额与共有物的区别与联系,以及当共有人同意出卖共有物时他们是否享有优先购买权的分析,认为两优先购买权很有可能会发生竞存。

由于我国现行法律对处理涉及承租人优先购买权争议规定的比较原则，在司法实践中，常常遇到共有人将其共有财产出租，由此而产生承租人的优先购买权与共有人的优先购买权发生冲突的问题。

导致司法实践中对此存在诸多分歧，给这类案件的审理带来不少困难。

有鉴于此，本人拟对共有人优先购买权和优先购买权竞存的位次排序等加以探讨，提出一些粗浅的认识。

关键词：

共有人,承租人,优先购买权,竞合，排序

1.承租人优先购买权的社会现状

在对我国承租人优先购买权与共有人优先购买权竞存问题的现状进行阐述之前，笔者认为应该让读者对承租人优先购买权的有关情况进行大致的了解。

1.1.承租人的优先购买权的社会意义及问题

承租人的优先购买权作为一项古老的法律制度，“或者符合家族和伦理观念，或者着眼于社会经济发展及公序良俗维持，不独在农业社会有其作用，即使在今日工商高度发达之社会，其立法宗旨仍有相当的意义”[1]，不但具有存在的社会基础,亦具有存在的法理依据，且在成立法和习惯法中均有体现，符合人们的习惯心理，应当肯定其存在的现实意义，当然并不是说这项制度已经优美至善，无可挑剔。

1.2.承租人的优先购买权的法律规定

承租人优先购买权是指作为承租人的公民、法人在租赁合同有效期内，在出租人出卖租赁物时，依照法律的规定在同等条件下优先于其他购买人购买租赁物的权利。

[2]我国现行法律对承租人优先购买权的规定主要有：

（1）《城市私有房屋管理条例》第11条规定：

“房屋所有人出卖租出房屋，要提前三个月通知承租人，在同等条件下，承租人有优先购买权”。

（2）《最高人民法院关于贯彻执行<

中华人民共和国民法通则>

若干问题的意见（试行）》第118条规定：

“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下。

享有优先购买权；

出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效”。

（3）我国《合同法》第230条规定：

“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件下优先购买的权利”。

（4）1994年建设部《城市公有房屋管理规定》第36条第2款指出：

“出售出租公有房屋时，承租人有优先购买权”等等。

2.承租人优先购买权与共有人优先购买权的竞存

2.1.优先购买权竞存之称谓

由于出卖人就同一标的可以与多个当事人形成不同的基础法律关系，比如，既可以形成共有关系，亦可以形成租赁关系，这样在同一出卖标的上就可能存在数个优先购买权且效力相互冲突的现象，对此不能称为优先购买权的竞合、聚合等,而应当称为优先购买权的竞存。

2.2.承租人优先购买权与共有人优先购买权竞存的学说及理由

学说上对于承租人优先购买权与共有优先购买权之间能否存在竞存，争议较大。

有学者认为，从我国现行法的规定来看，所谓共有人优先购买权与承租人优先购买权之竞合，[3]根本就是一个不存在的问题，是学者想当然的思维惯性下的一种误述。

[4]其理由主要是：

（1）承买的对象不同。

优先购买权的竞存主要是指对于同一出卖标的而言的竞存，如果各优先购买权针对的承买对象不同，则可以各买各的，不存在冲突和竞存问题。

按份共有人主张优先购买权的法律根据为《中华人民共和国民法通则》第78条第3款，该条规定：

“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额出卖或转让。

但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。

”承租人主张优先购买权的法律根据为《中华人民共和国合同法》第230条规定：

“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利”。

从法律的条文上看，按份共有人的优先购买权，其购买的对象是共有人转让的共有份额。

共有人的共有份额，是指共有人对共有物所有权享受权利之比例，是一抽象概念，并非局限于共有物之特定部分。

[5]而承租人优先购买权的购买对象是出租标的，是针对出租人转让出租物而言，其优先购买权的客体是具体的标的物。

转让共有物的应有份额和处分共有，当然是不同的。

共有物之处分，不以就共有物全部为之必要，虽系就共有物之某特定部分位之，且该部分之所值低于其应有部分所应分得之一或未超过其应有部分之比例者，仍属之。

[6]这一解释明确了共有物处分的对象。

不论是否整体或特定部分，不论是否为应有份额所应分得的财产范围内，其都属于共有物的处分。

权利之客体乃是物，若处分物则必处分物上之权利，所以对共有物之处分，必然处分了共有物上所及的共有人之权利份额；

但处分应有份额则不代表处分物，因为：

应有部分为抽象的存在，而非共有物在量上之分割；

应有部分并不局限与共有物之特定部分，而是抽象存在与共有物之任何微小部分。

[7]

（2）处分的前提不同。

按份共有人对其应有份额的转让，无需征得其他共有人的同意，得直接出让自己的应有份额的权利。

而对于共有物的处分（包括事实上的处分和法律上的处分）应征得共有人全体的同意.如《瑞士民法典》第648条：

“物的转让或负担以及为物之使用目的变更，须全体共有人。

始得为之，但全体共有人一致达成相反合意的除外。

”《德国民法典》第747条对此有最为言简意赅的表述：

“各共有人均可以处分其份额。

整个共有物仅可以由全体共有人处分。

”若全体共有人同意转让共有物，即全体共有人一起转让共有物，因为此时共有人并无意愿受得该标的（不管是物还是份额），所以同意转让，则作为出卖人之一，此时共有人的优先购买权根本就无从谈起，自然只能由承租人才得行使优先购买权。

此时，完全满足了承租人行使优先购买权的所有前提，由于共有人均作为了出卖人，不存在共有人的优先购买权问题，何来竞合。

[8]

换言之，对共有物的应有份额的处分形成了共有人的内部关系，不涉及第三人；

而共有物的处分，必须全体共有人一致同意才可，并且即便是某个共有人的无权处分，善意第三人仍然可以取得标的物的所有权。

如此，则按份共有人转让其共有份额时，唯有其他共有人在同等条件下才享有优先购买权，此时并不存在承租人优先购买权问题。

当出租人转让租赁物时，也只有承租人在同等条件下享有优先购买权，而不存在按份共有人的优先购买权。

所以，两优先购买权的客体完全不同，两者井水不犯河水，根本无从并存乃至发生冲突，没有可比性。

[9]

2.3.承租人优先购买权与共有人优先购买权之间存在竞存

应当说，以上观点有其合理性，但其将共有份额之转让与共有份额财产之转让的区分过于严格绝对，忽视了共有份额与共有份额财产之间的必然联系。

份额是财产的表现形式，财产是份额的实质内容。

特别是在处分时，二者根本不可能分离，处分共有份额就意味着处分共有份额范围之内的财产。

如果份额和财产可以分离，试问谁愿意购买项下没有财产的份额呢？

这就像所有权与物之间的关系一样，虽然在理论上二者存在重大区别，但做出处分行为时，二者基本是不可分的。

你不能说，只转让物的所有权，而不转让物，一个人在购买物品时，取得物品的所有权之后，该物品就归其所有，你同样不能说他只购买了物的所有权、而没有购买该物，因而，共有份额之转让就意味着共有份额项下的财产转让，强行将二者进行分离，过于机械，亦缺乏实际意义。

同样，在共同共有情况下，共有物的出卖主体是全体共有人，而不是哪个具体的共有人，所以，对于出卖的共有物各共有人均可承买。

那种认为“共有物转让的前提条件是全体共有人的同意，若某一共有人欲取得共有物的所有权，他完全可以不同意共有物的转让，所谓共有人优先购买权的问题，根本无从谈起”[10]的观点，毫无根据。

同样，也不能因为某一共有人同意出卖共有物而否定他的购买人的地位，进而否定他的优先购买权。

况且，共有物之处分，应征得共有人全体同意，有时极为困难，部分共有人如不同意时，难免会影响到共有物的有效利用，妨碍社会经济发展。

[11]近年来，一些国家和地区的立法突破了传统民法关于共有物处分的规定，在共有人处分共有物的问题上，改采“多数决原则”如我国台湾地区新增订“土地法”第34条致意规定：

“

（1）共有土地或建筑改良物，其处分，变更及设定地上权、永佃权、地役权或典权，应以共有人过半数及其应有部分合计过半数之同意行之。

但其应有部分合计逾三分之二者，其人数不予计算。

”根据这条规定，如果多数共有人根据“多数决原则”转让共有物，其他少数共有人有没有优先购买权呢？

设甲、乙、丙按份共有一块基地，共有分额各占1/3，租赁给丁使用。

现甲、乙要求转让该基地，如果丙不同意的话，甲、乙二人得径行转让共有物。

丁作为承租人，依法享有优先购买权。

则丙是否享有优先购买权呢？

如果有的话，丙与丁的优先购买权是不是存在竞存呢？

王泽鉴在《共有人优先承购权与基地承租人优先购买权之竞合》一文中认为“法律既然允许部分共有人得径行出卖共有物，理应使其他共有人享有优先购买权，方足适当平衡当事人之利益。

惟部分共有人出卖共有物，实质上殆系出卖自己之应有部分及他人之应有部分，故其他共有人主张承购共有物时，实与购买处分者之应有部分无异。

准此而言，为保护他共有人之利益兼贯彻立法上之价值判断，可类推适用‘土地法’第34条之第4项之规定，其他共有人亦享有优先购买权。

”此观点颇值赞同，但仍未解决实务中存在的共有人优先购买权与承租人优先购买权竞存的问题。

要切实解决问题，还应当从“多数决原则”的功能和弊端来思考和解决。

共有物处分的“多数决原则”，其立法目的在于解决共有人对共有物的处分意见不一致影响共有物的价值利用的问题。

在多数共有人要求转让共有物，而少数共有人愿意承购的情况下，多数共有人完全没有行使多数决原则下的处分权将共有物转让给他人的必要。

因为出让共有份额还是出让共有物，对共有人在利益上没有任何区别。

如果多数共有人执意不让渡共有份额，则纯属损人不利己之举，违反了民法的诚实信用和权利不得滥用原则。

所以，有必要对多数共有人行使“多数决原则”下的处分权规定必要的限制条件，当多数共有人要求转让共有物时，少数共有人有权基于对共有份额的优先购买权收购多数共有人的共有份额。

所以说，共有人优先购买权与承租人优先购买权完全可以存在竞存，按份共有人优先购买权的购买对象为共有人共有份额项下的财产，承租人优先购买权的购买对象为整个租赁物，其范围通常要大于共有人优先购买权的购买对象，二者竞存的标的即为共有份额名下的财产。

由于在共同共有的情况，共有物只能整体出卖，所以，在通常的情况下，共同共有人优先购买权与承租人优先购买权的购买是一致的，但有时二者也会出现差异，比如，承租人租赁的标的范围大于共有财产的范围的情况下，承租人优先购买权的购买对象范围就大于共有人优先购买权的购买范围。

此外，可能发生竞存的情形还有一种，那就是原共有人优先购买权与承租人优先购买权之间的竞存。

在共同共有中，共有物分割后，原共有人出卖分得的财产时，在一定条件下，原共有人享有优先购买权。

如果原共有人分得的财产已出租给他人时，当其他原共有人和承租人同时主张优先购买权时，则会发生原共有人与承租人优先购买权的竞存问题。

例如，甲乙原系夫妻关系，婚姻存续期间，建造了一栋两层楼房，后起诉离婚，法院判决离婚，甲乙各分得一层房屋。

甲将其分得的一层房屋出租给丙使用，现甲欲转让该层楼房，乙所享有的共有人优先购买权与丙的承租人优先购买权就可能产生竞存。

2.4.审判实务中出现承租人优先购买权与共有人优先购买权竞存的原因

在审判实务中，之所以有较多共有人优先购买权与承租人优先购买权之间竞存的发生，原因主要有二：

一是人们对承租人的优先购买权进行了扩张性解释，即在共有人转让共有份额时也赋予承租人以优先购买权；

二是在共有人处分共有物时由于采用“多数决原则”而引起了竞合。

如2007年10月1日颁布的《中华人民共和国物权法》第九十七条规定：

“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。

”

3.承租人优先购买权与共有人优先购权竞存时的效力关系

承租人优先购买权与共有人优先购买权竞存是最为常见的优先购买权竞存形式，对于二者的效力关系在学理上存在争论，主要有共有人优先购买权优先与承租人优先购买权优先两种观点。

3.1.承租人优先购买权与共有人优先购权竞存时的效力关系存在的学说观点

对于共有人的优先购买权与承租人优先购买权的竞存，我国多数学者赞同共有人优先购买权优先。

其主要理由是：

（1）从法律效力上看，共有人的优先购买权是从共有权中派生出的一项权利，它是基于共有人对共有物的所有而对共有人所有权的一种法律保护。

承租人的优先购买权是从租赁权中派生出的一项权利，它是基于承租人对租赁物的租赁而对承租人租赁权的一种法律保护。

尽管目前各国法律对租赁权的保护已呈物权化趋势，但无论如何，租赁权毕竟还只是基于合同而产生的一种债权。

按照民法的一般规则，对物权的保护应优先于对债权的保护。

当物权与债权并存时，物权具有优先于债权的效力。

因此，共有人的优先购买权应具有高于承租人优先购买权的法律效力。

（2）从权利义务上看，共有人作为整个共有财产的所有权人，其与共有财产的利害关系较之于承租人更为密切，其对共有财产的关注较之于承租人更为尽心，其对共有财产所负的维护义务和责任较之于承租人更为重大，因此，根据权利与义务相一致的原则，共有人的优先购买权比承租人的优先购买权应更为优先。

共有人作为共有财产的所有人，与标的物的联系程度比承租人更加密切，确定共有人优先购买权优于承租人优先购买权的原则，更加有利于发挥财产的整体效益。

（3）从立法目的上看，共有人的优先购买权是共有权中包含的权利，是为了保护共有人的财产而设立的。

而承租人的优先购买权则是为了稳定租赁关系，使承租人不因租赁物产权的转移丧失租赁权而设立的。

不过，设立租赁人优先购买权的这种目的可以通过“买卖不破租赁”的原则来实现。

《合同法》第229条规定：

“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。

”因此，即使承租人不享有优先购买权，其租赁权仍然能够得到保护。

但如果共有人不享有优先购买权，则难以获得其他规则的保护。

根据“买卖不破租赁”的原则，即使共有人优先购买权优于承租人优先购买权，也不会使承租人陷入无房可住的窘境。

[12]

（4）从时间上看，共有关系发生在先，租赁关系发生在后，即便租赁权物权化之后，发生在先的物权也应优于在后的物权。

笔者认为，上述理由存在明显的缺陷。

前述第一个理由将本来性质相同的共有人优先购买权与承租人优先购买权划定为物权与债权，进而说明共有人优先购买权优先于承租人优先购买权，是缺乏根据的。

上述所谓“物权优于债权”的物权优先原则，其本身就是一个有欠严谨的理论误述。

物权的客体是物，而债权的客体是受领行为和请求行为，或称之为给付。

我们通常所说的债的标的物，实际上是给付行为所指向的对象。

“物权标的物”中的标的物和“债权标的物”中的标的物，是两个不同的概念。

前者指物权效力所及之物，即物权客体；

后者指债权人可受领或请求。

换言之，前者是权利人的支配对象，后者是义务人支配的对象，包括义务人自觉支配的对象和权利人请求义务人支配的对象。

债务人给付之物，不是债权效力所及之物，因此不是债权客体。

债权标的物上可设定物权，物权标的物上不能设定债权。

物权和债权的客体既然不同，也就无从作优劣比较了。

“物权优先原则”的两个经典例证，即“一物二卖”和“担保物权”，实际上是有权利人与无权利人之间的关系问题。

作为优先购买权，性质应该是相同的，二者并不会因为主体有别而性质不同。

同时，也不能因为共有人优先购买权派生于共有关系，而承租人优先购买权派生于租赁关系，就依据为共有的效力大于租赁效力而认为共有人优先购买权就应当优先于承租人优先购买权而行使。

买卖不破租赁的原则使租赁关系甚至不会因所有权的变化而受到影响，所以，想当然认为共有的效力大于租赁的效力，是主观臆断的结果。

第二个理由认为共有人比承租人与标的物联系更为密切，进而认为共有人购买标的物更有利于物之效能的发挥，有些片面。

共有人联系更为密切只是从对物的法律支配上来说的，其没有考虑到对物的实际支配情况。

从现实情况看，共有人与标的物的关系只是法律意义上的，而承租人则是现实使用上的，很显然，从与物的直接接触上看，承租人与物的关系比共有人与租赁物的关系密切。

第三条理由认为赋予共有人优先购买权优先于承租人优先购买权优先行使，不会使承租人限于无房可住的境地。

如果这也是一个支持共有人优先购买权优先于承租人优先购买权的理由的话，我们同样可以说，承租人优先购买权也不会使共有人陷入无房可住的境地，况且，承租人在现实的使用着租赁物，共有人并未使用租赁物，赋予共有人优先行使地位后，对承租人的影响明显要大于赋予承租人优先购买权的地位后对共有人的影响。

能否有房可住，不能成为确定共有人与承租人谁可优先行使购买权的法定理由。

第四条理由则是完全不顾客观事实，主观臆断的结果，无视租赁在先共有在后的许多事实，是强词夺理。

因此，上述理由并不足以得出共有人应该优先于承租人行使优先购买权。

3.2.承租人优先购买权与共有人优先购买权冲突的解决

我们知道,法律之所以规定了优先购买权,就是因为优先购买权有一些特定的法律功能,能满足社会的特殊需要。

因此,在优先购买权发生竞存时,分析何种优先购买权应优先行使,要从充分发挥优先购买权功能的角度来分析,看赋予何种优先购买权以优先地位更能发挥优先购买权的功能,满足社会的需要.如果偏离这个角度去讨论是承租人还是共有人应优先行使优先购买权,是没有实际意义的。

如前面所述,优先购买权能促使利益主体由多元向一元转化,有助于消除冲突,充分促进物之利用,合理配置资源,法律无论是规定共有人优先购买权先于承租人优先购买权行使,还是规定承租人优先购买权先于共有人优先购买权行使,对利益主体数量的影响均是相同的,结果都是在标的物上不能共存有承租人和共有人这两个主体,在这一角度看,二者何为优先,消除主体冲突的法律效果相差不大。

但承租人优先行使优先购买权对于促进物之利用,优化资源配置,维护现有秩序方面明显优于共有人优先行使购买权。

假设共有人享有较为优先的优先购买权,则租赁物之所有与利用的主体也仍然是分离的,仍然是一种缺乏效率的使用方法。

倘若由承租人享有较为优先的优先购买权,则即能取得租赁物的部分所有权,使所有与使用部分得以统一。

由于在共有关系中,各个共有人的应有部分系抽象的存在于共有物的任何一部分,而非具体的局限于共有物的某一特定部分,所以,在承租人行使优先购买权后,其既是租赁物的使用人,同时又是租赁物的所有人,这样,房屋的所有与利用将合而为一,所以说,由承租人享有较为优先的优先购买权是一种更为效率的制度安排。

[13]此外,从现实的客观情况来看,承租人在没有所有权的情况下,仍然通过租赁合同获取租赁物的使用权,说明了他对租赁物的需要,从物之使用效用的发挥上看,承租人比共有人更应得到标的物.承租人必定在对租赁物进行着现实的利用,而共有人则未必。

此外,物权的权利人支配其物,并不在于抽象的支配,而在于通过对物的支配以获得一定的经济效益,所以,应当加强对利用权能的保护,使利用权能优于单纯的所有权能,以避免造成资源的无谓浪费。

承租人优先购买权优于共有人优先购买权行使,无疑将有利于充分发挥房屋在经济上的效用,从而也更符合当代物权制度的发展趋势。

[14]同时,承租人对租赁物的占有、使用，相比与共有人来说，更具有社会公示性，因为共有人既不占有租赁物，也不使用租赁物，其共有人身份大多体现在登记簿上或共有人之间，对社会影响的深度和广度均不能与承租人相比。

相对于共有人来说，承租人更易于使人相信他与租赁物之间的联系，因此，法律赋予承租人优先购买权优先于共有人优先购买权行使，不仅更能发挥优先购买权的功能，也更能体现优先购买权的立法本意和法律价值。

结语

近年来，由于承租人优先购买权与共有人优先购买权竞存问题引发的纠纷愈来愈多，为此，笔者试图通过上文来对这一问题进行一些探讨，并最终希望通过调整我国的有关立法来明确承租人优先购买权与共有人优先购买权的竞存问题。

优先购买权的竞存有其特殊的构成要件和处理原则,不能一概而论。

有学者认为“不宜对承租人优先购买权与共有人优先购买权竞合作出一般性的规定,而是应当结合交易中的具体情况进行裁判。

在决定何种权利处于优先地位时,应从以下几点进行考虑:

第一,简化法律关系;

第二,实现物尽其用;

第三,对于土地等作为生产性物资的不动产来说,还要注意保证物载经济上的规模效用的发挥”。

[15]因此,对于二者竞存的效力冲突之处理,不能机械地设定一个标准,而应当遵循处理优先购买权竞存的原则,在无特殊条件的情况下,承租人优先购买权的效力应当高于共有人优先购买权的效力。

注释

[1]潘维和：

“先买权之研究”，载《现代民法基本问题研究》，汉林出版社1981年版，第170页.

[2]李群星：

“论承租人优先购买权”,载《人民司法》2001年第6期.

[3]由于大多数学者将优先购买权的竞存称为竞合，所以在涉及引用的情况下，为保持对原文的尊重，我们保留了优先购买权竞合之称谓.

[4]周缘求：

“论共有人优先购买权与承租人优先购买权之竞合”，载《华东政法学院学报》2003年第一期.

[5]谢在会：

《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第277页.

[6]谢在会：

《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第287页.

[7]梁慧星：

《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第564页.

[8]宋宗宇、向艺：

“共有人与承租人优先购买权的竞合”，载《甘肃政法学院学报》2004年第2期.

[9]张迟：

“权利优先行使辨析”，载《法学》1996年第4期.

[10]周缘求：

“论共有人优先购买权与承租人优先购买权之竞合”载《华东政法学院学报》2003年第1期.

[11]王泽鉴：

《民法物权1：

通则、所有权》，中国政法大学出版社2001