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论民法中半强制性规范

宋昕哲

（西南政法大学民商法学院；

重庆400031）

[摘要]任意性规范由于其“自治性”容易产生民事主体之间“以强凌弱”负面效应，且难以解决民事法律关系产生社会性负面影响问题。

强制性法律规范虽然具备维护民事主体之间实质平等和保护社会公共利益功能，但由于其“管制性”也许有碍于经济自由，且无法调动民事主体在不违背公序良俗原则下自主意志积极性。

因而，将以贯彻和体现特定公共政策为取向民法规范一某些赋予强制性，是法律规范优化设立上佳选取。

这种只有某些强制性民法规范就是半强性制规范。

[核心词]半强制性规范；

强制性规范；

补充性任意性规范；

公序良俗原则；

半强制性规范,恰如施瓦布专家所言,“可以理解为是向法律关系中较弱或更容易受到损害一方提供最低限度保护规定是强制性。

这种情形中强制性质经常是单方面,也就是说,对于这种法律规范,不可以作出有损于但可以作出有助于需要保护一方变通（这种类型明确规定重要是在住房租金法和消费者保护法中）。

”[1]台湾地区学者黄越钦先生以为,“自治性规范与法规范有时会发生冲突,普通而言,国家公法属强行法、自治性规范属任意法,强行法之违背非固然无效,由于当代劳动法制对劳动者之保护特别强调,因而在强行法违背时,仍需视其成果与否对劳工有利而定其效果,如果对劳工不利时,固然无效,对劳工有利者则为有效。

由于这种有利与否考虑,遂使社会法制产生另一项素来在法律制度中所不曾存在原则,即在强行法与任意法分类外,尚将强行法区别为“绝对强行法”与“相对强行法”。

违背前者时为绝对无效,违背后者时,则需衡量其与否对弱势主体有利,才决定其为有效或无效。

”[2]

台湾学者王泽鉴专家也就此论及,“值得注意是,所谓‘半强行性法规’,即将强行法与任意法对立性予以相对化,仅使法律规定一某些具备强行性。

……如何善待此类半强行性法规,以保护居于弱势劳工、消费者及承租人,是一种值得进一步研究课题。

”[3]半强制性法律规范体现了保护消费者或劳动者利益公共政策,并籍此发挥着保护社会公共利益功能。

如果当事人在合同中所作出商定,与现行法规定相较,更加有助于消费者或劳动者利益保护,自然容许,该项规定就相应着补充性任意性规范;

如果当事人商定与现行法规定相较,不利于对消费者或劳动者利益保护,该商定属于排除强制性规范合用商定,自当禁止,该项规定就相应着强制性规范。

故所谓半强制性规范,即有时发挥补充性任意性规范功能,有时发挥强制性规范功能法律规范。

一、半强制性规范辨认

在法学研究者研究活动以及裁判者裁判活动中，存在三个最为基本问题：

如何妥当辨认其所面对法律规范是半强制性规范？

如何区别半强制性规范与补充性任意性规范？

如何区别强制性规范与半强制性规范？

下面将对三个问题分别予以阐明。

（一）半强制性规范辨认

与否是半强制性法律规范，核心在于该法律规范在完全排除契约内容自由，换言之，该法律规范与否兼具补充性任意性规范与强制性规范特点，与否在“自治”与“管制”之间留有选取余地。

例如国内《合同法》第302条第1款规定:

“承运人应当对运送过程中旅客伤亡承担损害补偿责任，但伤亡是旅客自身健康因素导致或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过错导致除外。

”由于客运合同中旅客并非普通民事主体，而是应收法律予以特别保护民事主体——消费者。

如果承运人与旅客商定，虽然是由于旅客自身重大过错导致旅客遭受人身伤亡，承运人依然要承担责任，较之法律规范该合同更有助于保护消费者利益，该商定有效；

如果双方未商定伤亡责任承担，则法律规则可以成为法官裁判根据，这个意义而言，此规范具备补充性任意性规范特点。

而如果商定只要承运人证明其无过错就不承担责任，此商定不利于消费者利益保护，该商定无效，此时规范具备强制性规范特点。

该法律规范兼具补充性任意性规范与强制性规范特点，故此项规范属于半强制性规范。

（二）半强制性规范与补充性任意性规范

所谓补充性任意性规范，是在民事主体未就有关事项作出自主决定期，代替民事主体自主决定任意性规范。

《中华人民共和国民法通则》第72条第2款规定：

“除非法律另有规定或者当事人另有商定，按照合同或者其她合法方式获得财产，财产所有权从财产交付时起转移。

”由此可见，补充性任意性规范一方面容许民事主体经由平等协商对她们之间利益关系做出安排，在民事主体自己对自己利益关系没有做出安排时，法律规则才作为一种代替安排方式，可以成为裁判者解决纠纷裁判规范。

有国外学者指出，补充性任意性规范，实质上是非强制规范具备了强制性特性。

半强制性规范与补充性任意性规范两者之间共同之处在于：

一方面，民事主体之间可以通过自由协商拟定民事法律关系，另一方面，法律规则在某些状况下也可成为拟定民事法律关系根据。

不同之处在于，补充性任意性规范往往只是涉及民事法律关系主体利益关系,并不涉及社会公共利益以及公序良俗，只在民事主体对自己利益关系没有做出安排时，法律规则才可以成为裁判者解决纠纷裁判规范。

而半强制性法律规范往往解决涉及社会公共利益以及实现实质平等价值等因素，因而容许民事主体对自己利益关系做出安排，如果民事主体没有安排，或者法律规则可以作为一种代替安排方式，在此状况下，半强制性法律规范发挥补充性任意性规范功能；

如果其安排明显违背法律规范，则民事主体就该问题达到了契约无效，在此状况下半强制性规范发挥了强制性规范功能。

（三）半强制性规范与强制性规范

持民法规范二元化思想学者以为，以当事人与否可以对民法规范变通合用为原则，将民法规范分为任意性规范和强制性规范。

凡不能以当事人意思变通合用规范为强制性规范；

凡可以当事人意思变通合用规范，为任意性规范。

半强制性规范就落入了任意性规范与强制性规范之间“中间地带”——如果当事人在合同中所作出商定,与现行法规定相较,更加有助于弱势民事主体、社会利益保护,自然容许,该项规定则似任意性规范;

如果当事人商定与现行法规定相较,不利于对弱势主体、社会利益保护,该商定属于排除强制性规范合用商定,自当禁止,则项规定也似强制性规范。

半强制性规范较之强制性规范区别在于：

半强制性规范予以民事主体契约自由更多。

例如国内《物权法》第9条规定：

“不动产物权设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。

未经登记，不发生效力，但法律另有规定除外。

”由于《物权法》贯彻公示公信原则，关于不动产物权设立、变更、转让和消灭规定涉及重大社会利益，因而民事主体不能自主决定物权变动发生效力条件，亦不能变通合用该法律规范，此为强制性规范。

与之相对，国内《合同法》第167条第1款规定：

“分期付款买受人未支付到期价款金额达到所有价款五分之一,出卖人可以规定买受人支付所有价款或者解除合同。

”有学者针对该款规定论及“这在理论上称之为限制期限利益丧失条款,体现对消费者特殊保护,因而,若分期付款买卖合同中商定卖方更为宽松解除权,应当认定无效;

相反,若此类合同中对卖方解除权作出更为严格限制,这往往是商家一种促销手段,认定其效力并无不当。

”[4]此条规范予以民事主体更多契约自由，因而这就是半强制性规范。

二、半强制性规范存在基本

民法中之因此存在半强制性规范,与以特别保护弱势群体利益、平衡个人利益与社会利益关系以及实现价值多元等因素关于。

详述如下:

（一）民事主体实质不平等

从19世纪末开始，人类经济生活发生了深刻变化，一方面是近代民法两个基本判断即所谓平等性和互换性已经丧失，浮现了严重两极分化和对立。

在这样前提下，依然将民事主体进行抽象性解决是不适当。

交易过程中民事法律关系主体双方末纪性范省、意性规范。

如如有一方属于所谓消费者或劳动者,由于其与生产者、经营者以及雇主等商事主体间信息不对称,也由于她们之间经济实力以及交易能力上差别,消费者以及劳动者沦为社会弱势群体。

星野英一先生以为,近代私法中人之地位可以归纳为如下几点:

“承认所有人法律人格完全平等”,由此所肯认法律人格虽是“可由自身意思自由地成为与自己关于私法关系立法者”,但它却是不考虑知识、社会及经济方面力量之差别抽象性人;

并且,在其背后是“在理性、意思方面强而智人像”。

民法上对人对待向当代法变迁,可以作如下概括:

一方面是“从对所有人完全平等法律人格承认到承认人格权”这一转变,关于“法律人格”发生了“从自由立法者向法律保护对象”,从“法律人格平等向不平等人”转变,在其背后则是“从理性、意思表达强而智人向弱而愚人”转变。

”[5]这一阐述,恰是近代私法向当代私法演变过程中,消费者与劳动者命运转换真实写照。

面对生产者、经营者与消费者以及雇主与劳动者之间分化和对立,民事主体之间普遍平等假定也受到了挑战。

立法上形式平等无法在现实生活中体现出来，由此产生成果就是处在弱势地位人合法权利在无形中被剥夺。

弱式意义上平等对待日渐受到注重。

详细体现为在生活消费领域内,将民事主体区别为生产者、经营者和消费者,分别设立相应法律规则。

并将无法通过消费者自身力量予以维护消费者利益作为社会公共利益对待,侧重对消费者利益特殊保护。

而在雇佣劳动领域内,则将民事主体区别为雇主和劳动者,分别设立相应法律规则。

也将无法通过劳动者自身力量予以维护劳动者利益作为社会公共利益对待,侧重对劳动者利益特殊保护。

（二）个人利益与社会利益难以协调一致——合同负外部性问题

“私法自治”建立在社会利益与个人利益一致性理论预设基本之上：

虽然市场中理性人所追求是个人利益，但在满足个人利益同步，她也不自觉地增进了社会利益实现。

因而，自由是实现社会利益和社会公正最佳办法。

亚当·

斯密阐述道：

“在这场合，像在其她许多场合同样，她受着一只看不见手指引，去竭力达到一种并非她本意想要达到目、这也并不由于事非出于本意，就对社会有害。

她追求自己利益，往往使她能比真正出于本意状况下更有效地增进社会利益。

”[6]然而，随着经济不断发展，自由竞争市场经济逐渐走向了它反面，垄断、不完全竞争、外部性不经济等问题接踵而至，这些现象在经济学上被称为“市场失灵”。

民事主体进行民事活动，订立合同设立民事法律关系时，由于较少考虑民事活动自身对社会利益影响，合同外部性问题由此产生。

英国学者阿狄亚恰切地指出，经济外部性效应在民法上“是指影响第三人自由交易某些方面效果，并且可以看到，虽然一种交易对于订立合同双方当事人都是有力，如果存在超过私人所得外部经济效果，它将是不符合公共利益。

”[7]合同外部性可分为合同正外部性与合同负外部性。

合同正外部性是指合同既有助于合同相对人，又有助于社会公益；

合同负外部性是指仅合同相对人受益，但社会利益并未增长甚至遭受损失，此时个人利益与社会利益并不一致。

合同负外部性是导致市场失灵重要因素之一，对于这一问题解决，法律自然责无旁贷。

法律在克服合同相对性以及解决市场失灵问题时，重要手段之一便是将大量半强制性规范引入到民法中来，私法自治原则独占地位由此发生了动摇。

（三）实现多元价值

正如法理学学者张文显指出，“法律价值是一种各种要素构成、以多元形态存在体系。

在社会发展每个阶段和每个特定期期，总是有一种价值处在首要地位，其她价值处在次要地位。

但这决不意味着该首要价值是排她，次要价值是无关紧要。

”[8]这一判断同样合用于民法。

民法以“私法自治”为自己核心理念，以自由作为自己主线价值追求。

但这决不意味着自由是民法追求唯一价值，秩序、安全、争议等价值要素自始自终都在民法价值要素中占有十分重要地位。

事实上，私法为了实现多元价值目的，分别设立了不同规范。

为了实现自由价值目的，各国私法均设立了大量任意性规范，而为了实现秩序、安全和正义等价值目的，各国私法又分别设立了不同类型强制性规范以及半强制性规范。

例如，在民事特别法中，以维护交易安全为目规范为数甚多，尤以票据法为最。

在票据法中，关于票据无因性、文义性、要式性等规定，都是基于秩序以及安全考虑而设立规范。

这些旨在维护秩序和保护交易安全规范都是不是任意性规范，而是强制性或半强制性规范。

三、半强制性规范功能

半强制性规范一方面是为了保护弱势群体利益。

德国学者大多从此角度阐述此类规范功能。

沃尔夫专家尝言,所谓“半强制性规范”,就其为维护需受保护合同当事人利益而强制性地规定了某些最低原则而言,体现了一种新保护方式。

只有在有助于受保护合同当事人利益状况下,才干偏离这些规范,而不得以不利于该当事人利益方式偏离这些规范。

以此方式,合同自由并没有受到完全限制,而是就有利商定而言发生效力。

台湾地区学者陈自强专家以为“法律规定一旦为强行规定,不也许又为任意规定,逆之则不尽然。

……物之瑕疵担保规定,基本上属于任意规定,但若在定型化契约条款被排除其合用,在保护消费者范畴内,任意规定转化为强行规定,契约自由受到限制。

学说称此种情形为任意规定半强行化。

”[9]

设立半强制性规范,是为了让有关法律规则富有弹性,以较好地兼顾意思自治原则实现和对社会公共利益维护。

恰如拉伦茨专家所言,“到当代,立法者给合同当事人偏离任意性规范设立了重大障碍。

依照1976年12月9日《普通交易条件法》,普通交易条件中不得排除某些任意性规范合用,或者只能在某种限度上或在满足了某些条件状况下,才可排除其合用。

……‘半强制性规范’……缓和了任意性规范和强制性规范之间对立。

”[10]唯有借助富有弹性法律规则,半强制性规范规范才可以适应当代民法在特定情形下兼顾弱式意义上平等对待,保护特定社会群体利益需要。

四、半强制性规范在国内民法中体现

半强制性规范重要设立在《合同法》、《劳动合同法》以及《消费者权益保护法》等法律中。

如下就几种典型半强制性规范进行详述。

（一）《合同法》中半强制性规范

国内《合同法》第167条第1款规定：

”这一阐述恰可以用来论证在该款规定中设立半强制性规范必要性。

《合同法》第302条第1款规定：

“承运人应当对运送过程中旅客伤亡承担损害补偿责任,但伤亡是旅客自身健康因素导致或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过错导致除外。

”可见,在客运合同履行过程中,只有在由于旅客自身健康因素,或是由于旅客故意或重大过错导致旅客遭受人身伤亡时,承运人才无需承担补偿责任。

由于客运合同中旅客并非普通民事主体，而是应收法律予以特别保护民事主体——消费者。

假设承运人和旅客商定,虽然是由于旅客自身重大过错导致旅客遭受人身伤亡,承运人依然要承担补偿责任。

此时当事人之间商定比法律规定更有助于旅客利益保护,只要不存在损害其她市场主体利益不合法竞争行为等,该商定应属有效商定。

该款规定即相应着补充性任意性规范。

但假设承运人和旅客商定,除了法律规定免责事由外,只要承运人可以举证证明自己对于旅客遭受人身伤亡没有过错,承运人即无需承担补偿责任。

该商定与法律规定相比,明显不利于对作为消费者旅客利益保护,应属于绝对无效商定。

该款规定即相应着强制性规范。

由此可见，此项规范属于半强制性规范。

（二）《劳动合同法》中半强制性规范

国内《劳动合同法》第19条第1款规定：

“劳动合同期限三个月以上不满一年。

试用期不得超过一种月；

劳动合同期限一年以上不满三年，试用期不得超过二个月；

三年以上固定期限和无固定期限劳动合同，试用期不得超过半年。

”一方面，《劳动合同法》关于试用期规定，为强制性规定，固然成为劳动合同内容；

另一方面，劳动合同当事人所商定劳动条件高于该法规定规定，该商定内容也有效。

换言之，关于劳动条件，该法并未完全排除契约内容自由，用人单位和劳动者所定劳动条件高于该法规定最低原则者，仍为有效。

又如国内《劳动合同法》第20条规定：

“劳动者在试用期工资不得低于本单位相似岗位最低档工资或者劳动合同商定工资百分之八十，并不得低于用人单位所在地最低工资原则。

”如果劳动合同商定工资高于法律原则，合同有效，而如果劳动合同未对试用期工资做出安排，则法律规定原则可以成为裁判者裁判根据，这个意义而言，此规范具备补充性任意性规范特点；

如果商定工资低于法律原则，合同无效，此时规范具备强制性规范特点。

该规范兼具强制性规范与任意性规范之特点，故为半强制性规范。

（三）《消费者权益保护法》中半强制性规范

《消费者权益保护法》第49条规定：

“经营者提供商品或者服务有欺诈行为，应当按照消费者规定增长补偿其受到损失，增长补偿金额为消费者购买商品价款或者接受服务费用一倍。

”依此规定，如果经营者出售商品或者提供服务时有欺诈行为时，经消费者规定应当双倍补偿损失，这是此条规范强制性一面。

但是，如果经营者在经营活动中许诺，若自己所提供商品或服务有欺诈行为，可以承担高于双倍补偿补偿数额时，由于该许诺有助于保护消费者利益，因而是有效。

这是此规范任意性一面。

国内台湾地区《消费者保护法》第12条第1项规定：

“定型化契约中之条款违背诚信原则，对消费者显示公平，无效。

”反面推论，定型化契约条款纵然违背诚信原则，但仅不利于公司经营者，依然有效。

契约内自由原则于定型化契约，并非全无生存空间。

在国内现行民法立法未能借助妥当立法技术,明确承认半强制性规范背景下,为使法律调节可以契合社会生活实际需要,裁判者在合用前述法律规则进行纠纷裁断时,则须根据公序良俗原则进行法律漏洞弥补。