村官受贿犯罪认定的困境及立法对策重庆冉缤律师文集Word格式文档下载.docx

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从2005年到2007年，被告人王某利用职务之便，先后非法收受承接土地整理工程承包人邬某、姜某、单某等人的贿赂共计135300元。

2007年10月30日某市人民检察院指控王某犯有受贿罪。

2008年2月28日某市人民法院作出一审判决，认定王某“以国家工作人员论依据不足，但其协助政府管理工程期间，应以非国家工作人员身份论处”。

同时认定王某有立功表现，依法可以减轻处罚，遂以王某构成非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑3年，

缓刑5年。

检察机关提起抗诉，二审法院维持原判。

上述两个案例，都涉及“村官”受贿犯罪。

两个案件检、法之间存在严重分歧：

第一个案例，检察机关和一审法院认为戴某构成刑法第385条之受贿罪，而二审法院则认为构成《刑法》第163条之公司、企业人员受贿罪；

第二个案例，检察机关认为王某构成受贿罪，而一

审、二审法院则认为构成非国家工作人员受贿罪。

二、“村官”受贿犯罪认定的困境

笔者认为，上述对“村官”受贿犯罪的认定，检、法之间之所以存在分歧致司法适用陷入困境，主要缘于现行刑法立法、司法解释及立

法与司法解释之间的矛盾冲突。

这种冲突表现在：

（一）刑法立法的缺失

1997年我国修订刑法典时，将原受贿罪一分为二：

《刑法》第385条受贿罪和《刑法》第163条公司、企业人员受贿罪。

《刑法》第385条受贿罪的主体是国家工作人员。

根据《刑法》第93条规定，国家工作人员具体包括：

国家机关中从事公务的人员；

在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；

国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员。

《刑法》第163条公司、企业人员受贿罪的主体是公司、企业人员。

从刑法立法角度看，

对村民委员会的工作人员能否视为国家工作人员并不明确。

由于立法上的不明确，导致理论上对村民委员会成员能否视为国家工作人员一直争议不断。

一种观点认为，应当从该委员会是否依法从事公务这一国家工作人员的本质特征出发来判断。

详言之，如果是从事的仅是本集体组织的事务，如管理村中的集体财产，就不能以国家工作人员论。

但是，如果是受行政机关委托，代替行政机关从事一定的行政管理事务，在这种情况下，实际上是依法受委托在从事公务，则应视为《刑法》第93条规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应以国家工作人员论。

另一种观点认为，村民委员会的工作人员是农村集体组织的管理人员，不属于国家工作人员，不具备《刑法》第93条所规定的国家工作人员条件，不具备《刑法》第382条（贪污

罪）、第385条规定的条件。

自1979年颁布的刑法实施以来，对于如何理解国家工作人员范围，虽然刑法学界有争论，但由于当时经济体制的单一性以及立法对国家工作人员范围规定得十分宽泛，加之“两高”曾先后联合制发几个司法解释，统一了一些理论上的纷争，司法实践中对国家工作人员范围的争议并不多见。

“两高”激烈争论始于1995年2月28日全国人大常委会颁布《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》之后。

该《决定》规定：

贪污受贿罪的主体只限于国家工作人员。

但《决定》却没有对国家工作人员的范围作出新的界定，从此检、法两院出现分歧。

最高人民法院在1995年12月25日颁布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定：

公司企业中的国家工作人员是指国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。

根据最高法的内部文件，所谓“具有国家工作人员身份”是指具有国家干部身份，即必须根据国家组织人事部门的有关规定，正式列入国家干部编制序列的人员。

在1997年修订刑法时，最高人民法院一直要求立法机关将国家工作人员范围限制为“国家机关中依法从事公务的人员”。

最高人民法院的观点受到最高人民检察院的反对。

从立法结果看，最高人民法院的观点没有被采纳。

1997年3月6日，在八届人大五次会议上王汉斌副委员长在《关于〈中华人民共和国刑法〉（修订草案）的说明》中指出：

“关于国家工作人员的范围，有些同志主张应限于国家机关工作人员。

考虑到国有公司、企业的管理人员经手管理着国家财产，以权谋私、损公肥私、化公为私的现象比较严重，草案原则上维持刑法规定的国家工作人员的范围。

”从立法过程看，立法机关显然还没有关注到“村

官”等基层组织工作人员是否属于国家工作人员的问题。

1997年10月1日，修订后刑法典开始实施。

司法实践表明，对国家工作人员范围的认识并没有因刑法的修改而得到统一。

关于如何理解《刑法》第93条的争论仍十分激烈，尤其是对村（居）民委员会组成人员能否视为国家工作人员，检、法掌握不一。

这种现状直接影响刑事执法的统一性和法律的权威性。

鉴此，2000年4月29日，全国人大常委会颁布的《关于〈中华人民共和国刑法〉第93条第2款的解释》（以下简称《解释》）规定：

“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’：

（一）救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理和发放；

（二）社会捐助公益事业款物的管理和发放；

（三）土地的经营、管理和宅基地的管理；

（四）土地征用补偿费用的管理和发放；

（五）代征、代缴税款；

（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；

（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。

村民委员会等村基层组织人员在从事前款规定的公务时，利用职务上的便利，非法占有公共财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第

三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。

”

《解释》颁布后，村民委员会等村基层组织人员能否视为国家工作人员的问题在一定程度上得到了解决。

但从实践看，如何认定是否属于“协助人民政府从事行政管理工作”？

“协助人民政府从事行政管理”与“受委托从事行政管理”是什么关系等，理论和实践上认识还是不统一。

如村基层组织人员管理对口帮扶单位捐助款物是否属于协助人民政府从事“社会捐助公益事业款物的管理”？

村基层组织人员对土地征用后政府“返还地”的经营管理行为如何定性？

在国家办理土地征用正式手续之前，用地单位直接与村里协商并将土地款项交付村里，这类款项是否属于“土地征用补偿费用”？

土地征用补偿费用与村集体资金混在同一账户时，村基层组织人员利用职务上的便利进行侵吞、挪用或为他人谋取利益，收受贿赂的，应如何定性？

这些问题仍然悬而未决，争议依旧。

如上述案例中戴某的行为，是否属于“协助人民政府从事行政管理工作”，检、法之间就存在认识上的分歧，

导致两家作出不同的认定。

（二）刑法司法解释的矛盾

从贪污贿赂罪的立法发展看，贪污罪与受贿罪、挪用公款罪的犯罪主体一直是相同的。

1997年修订刑法时，在《刑法》第382条第2款中专门规定“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

”而在本章其他条款中均未规定受委托人员可以成为犯罪主体。

修订刑法实施后，受委托人员能否成为受贿罪、挪用公款罪的主体成为摆在司法人员面

前亟待解决的问题。

有的学者认为，“村委会主任或其他组成人员协助人民政府从事行政管理工作是依法受委托从事公务，属于‘其他依法从事公务的人员’的范围”。

“《立法解释》之所以将此类基层组织人员在一定情形下视为国家工作人员，主要是考虑到此类人员虽不具有正式国家工作人员身份，但在现实生活中其经常受政府依法委托协助政府从事一定管理工作，此时这些组织实际上被赋予了相应的行政管理权能。

”笔者认为，这一观点值得商榷。

1999年12月17日，在第九届全国人大常委会第十三次会议上，全国人大常委会法制工作委员会向全国人大常委会所作的《关于刑法第93条第2款的解释（草案）》的报告中，是建议全国人大常委会对刑法第93条第2款作如下解释：

“农村村民委员会等基层组织依法或受政府委托从事村公共事务的管理工作属于依法从事公务，应以国家工作人员论。

如果在从事公务时利用职务上的便利，非法占有公共财物，挪用公款或者收受贿赂，应当依照刑法关于国家工作人员贪污罪、挪用公款罪、受贿罪追究刑事责任，而不应适用刑法关于侵占罪、挪用资金罪、业务受贿罪的规定。

”但全国人大常委会最终通过的《解释》，不仅把“从事村公共事务的管理工作”一词删去，而且也把“受政府委托”一词删去，只规定“村委会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于《刑法》第93条第2款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’”。

这一修改表明，立法机关是否把“受政府委托”从事公务的人员纳入《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”范围，并不明确。

不仅如此，2000年2月16日，最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》规定：

“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第272条第1款的规定定罪处罚。

”即受委托从事公务的人员不构成挪用公款罪的主体。

最高人民法院之所以作这样的规定，除明示贪污罪的主体与挪用公款罪的主体不同外，还基于受委托从事公务的人员不能包含在“其他依照法律从事公务的人员”。

2003年11月13日，最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》第1条第3项还强调：

“刑法第93条第2款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’应当具有两个特征：

一是在特定条件下行使国家管理职能；

二是依照法律规定从事公务。

具体包括：

（1）依法履行职责的各级人民代表大会代表；

（2）依法履行审判职责的人民陪审员；

（3）协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；

（4）其他由法律授权从事公务的人员。

”该规定也没有把

受委托人员纳入“依照法律从事公务的人员”的范围。

参照最高人民法院司法解释的精神，受委托从事公务的人员，利用职务之便，收受他人贿赂的，不能构成受贿罪，但可以构成非国家

工作人员受贿罪。

但这种结论是自相矛盾的。

矛盾之一：

《刑法》第272条并没有规定受委托人员可以构成挪用资金罪的主体。

既然在挪用公款罪、挪用资金罪中，刑法都没有规定受委托人员可以成为犯罪主体，司法解释凭什么规定受委托人员可以构成挪用资金罪呢？

司法解释必须恪守解释权限。

在罪刑法定主义原则下，严格解释是刑法解释的基本原则。

最高司法机关必须在立法原意的范围内对刑法具体应用中的问题予以明确化、具体化。

同一法律用语在不同的司法解释中必须保持相同的解释含义，绝不允许出现超越刑法规定内容的司法解释。

在存在立法缺漏的情况下，为了充分实现刑法的社会保护功能，试图超越解释权限对刑法条文进行创造性弥补，只能造成立法权与司法权的混同，妨碍刑法人权保障功能的发挥，最终将破坏刑事法治的建构。

最高法司法解释本身存在难以克服

的逻辑矛盾。

矛盾之二：

根据一般法理逻辑分析，既然受委托人员最多只能构成非国家工作人员受贿罪，而只是协助人民政府从事行政管理的人员为什么反而构成处罚更重的受贿罪呢？

从行政法视角看，受委托组织不是行政主体，它行使一定行政管理职能必须以委托行政机关的名义，且由委托行政机关对其行为承担法律责任，但在内部行政关系上，它是作为与委托行政机关相对的独立一方当事人，即内部行政法律关系的主体，它享有相应的法定权利和负有相应的法定义务。

⑻而“协助人民政府从事行政管理的人员”，只有一般地配合行政机关行使行政管理职能，即便在内部行政关系上，它也不能成为相对独立的一方当事人。

从这个角度看，受委托人员如果只能构成非国家工作人员受贿罪，那么“协助人民政府从事行政管理的人员”，最多也只能构成非国家工作人员受贿罪，而不可能是受贿罪。

但立法解释恰恰明确规定“协助人民政府从事行政管理”的“村官”可以构成受贿罪。

所以，司法解

释与立法解释之间存在冲突。

基于以上立法之间、司法解释之间、立法与司法解释之间的矛盾，对上述两案的处理，难以得出是审判机关正确还是检察机关正确的唯一结论。

也就是说，在现行的立法、司法解释范围内，两家的处理结论都有一定的法律依据和法理根据。

所以，第二个案件尽管检察机关

提出抗诉，但审判机关仍维持原判。

三、统一“村官”受贿犯罪认定标准的路径选择

（一）“村官”受贿犯罪认定标准混乱带来的后果

“村官”受贿犯罪认定标准的混乱，给检、法两家的司法适用和反腐败工作带来严重影响。

这种不良后果主要表现在：

首先，导致管辖冲突，影响对“村官”腐败案件的查处。

司法实践中，基于被称为“村官”的村民委员会等村基层组织成员主体身份的多样性以及其职务行为的复杂性，司法机关对“村官”职务犯罪的定性往往存在争议，从而对以罪名和犯罪主体作为职能管辖分工依据的刑事管辖产生影响，造成管辖冲突，表现在两个方面，一是对“村官”主体身份把握不准引发管辖冲突。

如司法实践中常见的土地补偿款问题。

根据法律规定，村基层组织对国家征收、征用土地后发给的“土地补偿款、安置补助费和青苗补偿费”三项费用在未分配前的管理活动，属于协助政府从事的行政管理活动；

而实践中基层组织往往按规定提留一定的土地征用补偿费，并将其纳入集体账户进行管理，村官对这一费用的管理应当属于村基层组织自治行为的“村务”，而非“公务”。

当村官对土地征用补偿费的集体账户进行管理时，其职务行为同时指向两个对象：

土地征用补偿费和农村集体资金，其在行使这一职务行为时非法占有、挪用款物或非法收受他人财物的，司法机关往往在村官主体身份上产生分歧，从而引发管辖争议。

二是对主罪与次罪把握不准引发管辖冲突。

检察机关已立案侦查的“村官”职务犯罪，在侦查过程中发现不属于自己管辖的情况，根据“六部委”《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第6条“次罪随主罪管辖”的规定，应当将案件移送给有管辖权的机关。

但究竟根据什么判断“次罪”和“主罪”，理论和实践中均存在争议。

⑼管辖冲突导致公安机关和检察机关在对“村官”立案问题上互相推诿，一个举报线索往往由检察院转给公安局，公安局又推给检察院，而联合侦查谁都不愿牵头进行，影响对案件的

及时查办，造成群众告状难。

其次，管辖冲突，引发执法难题。

按照现行规定，贪污贿赂犯罪与非国家工作人员实施的职务侵占罪、挪用资金罪和受贿罪，由检察机关和公安机关分别立案侦查。

这就要求公安检察机关在立案之前就要对“犯罪主体”进行界定。

但是，在立案之初对犯罪嫌疑人准确定性是比较困难的，而侦查程序又是有着严格的期限限制，因此，往往就会出现在未完全搞清主体的确切身份的情况下，就对犯罪嫌疑人立案侦查，以获得口供以及其他相应的证据；

但侦查后却发现该犯罪嫌疑人是国家工作人员，应当由检察机关来侦查。

那么在这种情形下，公安机关已经获得的证据是否应当移交检察机关？

移交的有关证据能否经过检察机关的程序性审查而径自作为检察机关获取的证据来对犯罪嫌疑人提起公诉？

这样的证据是否是合法、有效的证据？

反之亦然。

它直接导致了侦查主体不当是否影响证据合法性的争论。

一种观点认为，在职务犯罪的侦查方面不应当单纯地因为侦查主体的变更而一律否定证据的合法性和真实性，追诉机关的内部分工不应当影响证据的合法性和有效性。

另一种观点认为，管辖错误导致先前的侦查行为是无效的，检察机关或公安机关应当重新立案侦查。

2006年12月22日，最高人民检察院颁布的《关于人民检察院立案侦查的案件改变定性后可否直接提起公诉问题的批复》规定：

“人民检察院立案侦查刑事案件，应当严格按照刑事诉讼法有关立案侦查管辖的规定进行。

人民检察院立案侦查的案件在侦查阶段发现不属于自己管辖或者在审查起诉阶段发现事实不清、证据不足并且不属于自己管辖的，应当及时移送有管辖权的机关办理。

人民检察院立案侦查时认为属于自己管辖的案件，到审查起诉阶段发现不属于人民检察院管辖的，如果证据确实、充分，符合起诉条件的，可以直接起诉。

”这一规定表明，如果在侦查阶段就发现不属于自己管辖的，应当依法移送；

在审查起诉阶段，发现不属于自己管辖的，但案件事实清楚，证据确实充分的，可以直接起诉。

这一规定虽然具有一定的合理性，但毕竟是检察机关

一家之言，难以从根本上解决职务犯罪管辖冲突问题。

再者，违背罪责刑相一致原则，放纵犯罪。

由于受贿罪和非国家工作人员受贿罪定罪处罚标准不同，处理的后果往往是放纵犯罪。

如受贿罪，定罪起点一般是5000元（不满5000元，情节严重的也可以刑事处罚），受贿数额在10万元以上的，应处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；

情节特别严重的，处死刑，并处没收财产；

受贿数额在5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；

情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。

而非国家工作人员受贿罪定罪起点是1．5万元，数额巨大的（浙江省的标准是10万元以上），处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产，最高刑是有期徒刑15年。

如上述两案，按非国家工作人员受贿罪定罪处罚，最终都被判处缓刑。

对“村官”处罚偏轻，直接影响广

大人民群众对反腐败的期望，损害政府在基层群众中的威信。

最后，执法标准不统一，损害司法的公信力。

面对同样的案件同样的刑法条文，检察机关与审判机关作出完全不同的评判，严重损害了执法的统一性、公正性和权威性。

从司法实践看，这种处理结果，作为被告人往往认为是检察机关执法不公，心生怨恨；

而作为基层群众，则往往认为是审判机关执法不严，甚至存在权钱交易才导致被告

人被轻判，加剧民众对司法公正的质疑。

（二）统一“村官”受贿犯罪认定标准的路径选择

统一“村官”受贿犯罪认定标准的路径是：

取消现行《刑法》第163条规定，将现行非国家工作人员受贿罪的内容统一纳入到《刑法》第385条中。

同时，对贪污罪、挪用公款罪、职务侵占罪、挪用资金罪

等也作出相应的调整。

我国现行贪污贿赂犯罪的个罪罪名是由《刑法》第8章所规定的13个罪名和分散在第3章、第5章中的非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪和挪用资金罪3个罪名组成。

这样分散规定的优点是突出了对国家工作人员贪污贿赂犯罪的打击。

但由于对国家工作人员范围的界定不明确，实践中如何正确把握贪污贿赂罪与非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪和挪用资金罪的区别，始终没有很好地解决。

而贪污受贿罪与非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪和挪用资金罪之所以界限不清，关键在于刑法、刑法立法解释把国有公司、企业、事业单位的人员及协助人民政府从事行政管理的基层组织工作人员都纳入国

家工作人员的范围。

随着我国社会主义市场经济体制的建立，政企职责分开，将国有企业人员纳入贪污受贿罪主体是不科学的。

第一，在高度集中的计划经济体制下，国家既是国有资产的所有者，又是国有资产的经营管理者。

国有企业隶属于政府并作为国家的代表，直接组织生产经营。

企业活动是行政活动，是代表国家的公务活动。

所以刑法把国有企业工作人员列入国家工作人员有历史必然性和现实合理性。

但在市场经济条件下，随着国有企业转换经营机制和股份制改造的推进，国有企业将建立起产权清晰、权责分明、政企分开、管理科学的现代企业制度，国家与企业之间的关系将发生根本性变化：

在政企关系上，由政企合一、政企不分改为政企职责分开；

在产权关系上，由国家对企业直接行使所有权和经营权变为确立独立的企业法人财产权；

在经营管理方式上，由国家下达计划指标，物资统一调配、劳动力统一安排、产品统购包销、价格统一制定等直接管理方式改为企业自行安排、自主经营等。

在市场经济条件下国有企业作为市场主体已不直接体现国家管理职能，所以，企业工作人员不再是从事国家管理工作人员。

第二，按照所有制性质不同，将企业人员分别纳入不同罪名不符合法治原则。

法律面前人人平等是社会主义法制的基本原则。

根据这一原则，对同类主体应同罪同罚。

市场经济条件下，市场主体虽还有国有企业、集体企业、三资企业、私营企业之分，但处于相同职务的企业工作人员，享有相同的权利，承担相同的义务，他们实施同类犯罪，其社会危害性是相同的，理应受到同等的刑事处罚。

如果把不同所有制企业人员的职务侵财犯罪，有的划入贪污罪，有的划入职务侵占罪，并规定悬殊的刑罚，必然有悖法律面前人人平等和罪刑相一致原则。

如贪污罪、受贿罪法定最高刑是死刑，而职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪最高刑是有期徒刑15年，挪用公款罪最高刑是无期徒刑，而挪用资金罪的最高刑是有期徒刑10年。

两者定罪量刑标准过于悬殊，有违罪责刑相适应原则。

同时也不利于非国有企业权益的刑法保护，有悖宪法精神。

1999年宪法修正案已规定：

非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分。

2004年又将“平等保护公私财产”入宪。

目前刑法的规定已滞后于宪法。

再说，当前公有、非公有经济交叉，混合所有制经济存在并快速发展，也导致司法机关对大量相应案件定性困难，庭审认定事实争议极大，并因此引起大量的上诉和申诉案件，影响社

会稳定。

改革开放以来，特别是步入1990年代以后，我国政治体制中的干部人事管理制度改革取得重大进展。

1996年，中办、国办印发的《中央机构编制委员会关于事业单位改革若干问题的意见》提出了事业单位改革的指导思想和目标是：

合理划分党政机关与事业单位职责，行政管理职责原则上交归行政机关，党政机关分离出来的一些辅助性、技术性工作由事业单位承担。

2002年，党的十六大报告进一步强调：

“按照政事分开原则，改革事业单位管理体制”。

2007年党的十七大要求进一步深化事业单位的分类改革，十七届二中全会通过的《关于深化行政管理体制改革的意见》，明确要求“按照政事分开、事企分开和管办分离的原则，对现有事业单位分三类进行改革。

主要承担行政职能的，逐步转为行政机构或将行政职能划归行政机构；

主要从事生产经营活动的，逐步转为企业