物权法确认优先权制度的几个争议问题及其解决季秀平Word文档下载推荐.docx

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这些“优先权”，有的规定在民事实体法中（包括民事特别法），有的规定在民事程序法中；

有的属于公法性质，有的属于私法性质；

有的属于物权性质，有的属于债权性质，既不统一，也不完整。

为整理并完善这些优先权制度，有必要在物权法中做出统一规定。

第四，法定抵押权和留置权制度代替不了优先权制度。

有人主张物权法不应规定优先权，其一个重要理由是，法定抵押权和留置权可以代替优先权。

[6]笔者认为，法定抵押权和留置权不能代替优先权。

理由在于：

首先，从标的物范围来看，法定抵押权的标的仅限于不动产（在我国现行法上，仅限于《合同法》第286条规定的建设工程），留置权的标的物仅限于动产，而优先权的标的物既可以是动产也可以是不动产。

其次，从适用范围来看，我国现行法上的法定抵押权所担保的债权仅限于建设工程价款，留置权所担保的债权范围主要是运输合同、保管合同和承揽合同，比外国法上规定的优先权适用范围狭窄得多，远不敷社会经济生活的需要。

再次，从有无物上代位性来看，法定抵押权虽有物上代位性，但其适用范围极为狭窄，而留置权又无物上代位性，都不利于对债权人利益的保护；

优先权具有物上代位性，有利于对债权人利益的保护。

二、优先权的种类问题

外国法上的优先权，概括起来主要有两大类：

一般优先权和特别优先权。

1、一般优先权

一般优先权，是指依法律规定就债务人的全部财产优先受偿的权利。

其又可分为公法上的优先权与私法上的优先权。

公法上的优先权，是指为保护国家利益而在公法或相关法律中规定的优先权，包括各种税捐优先权和有关司法费用优先权。

如法国《税法》和韩国《国税基本法》规定的税捐优先权等。

[7]

私法上的优先权，是指为保护私人利益而规定在民事法律规范中的优先权。

主要包括：

共益费用优先权[8]，工资和劳动报酬优先权[9]，医疗费用、丧葬费用及补偿金优先权[10]，供给债务人及其家属必要生活费用的优先权[11]，工人与雇员及其家庭补贴优先权[12]，等等。

2、特别优先权

特别优先权，是指依法律规定就债务人特定的动产或不动产优先受偿的权利。

依客体的不同，可分为特定动产优先权和特定不动产优先权。

特定动产优先权，即以债务人的特定动产为标的优先权。

不动产出租人对承租人置于其不动产上的动产之优先权[13]，旅馆主人对顾客携带之物品的优先权[14]，运送人对其所运送的动产之优先权[15]，动产保存人对其所保存的动产之优先权[16]，动产出卖人对其所出卖的动产之优先权[17]，因公职人员渎职的被害人对担保基金之优先权[18]，耕地出租人对收获物之优先权，[19]种子、肥料、农药提供人对收获物之优先权[20]，农工业劳役人员就其报酬对收获物之优先权[21]，责任保险赔偿金之优先权[22]，等等。

特定不动产优先权，是指债权人得就债务人的特定不动产的价值优先受偿的权利。

不动产保存人优先权[23]，不动产修建人优先权[24]，不动产出卖人优先权[25]，不动产资金贷与人优先权[26]，共同继承人就补偿金对其他继承人取得的不动产之优先权[27]，共有物分割人就补偿金对原共有的不动产之优先权[28]，等等。

我国未来《物权法》对优先权的种类应如何选择？

目前可见的方案，就是王利明教授主编的《中国物权法草案建议稿》。

该《建议稿》将优先权分为一般优先权和特别优先权两大类。

一般优先权又进一步分为优先于其他所有债权人的优先权和优于普通债权人的优先权两小类。

前者包括为全体债权人利益而对债务人的财产实行保存、清偿、分配、诉讼等而发生的费用优先权、劳动保险费用优先权以及最近一年内的职工工资优先权三种；

后者包括债务人及受其扶养的人的必要的丧葬费用及最近六个月内的医疗费用优先权、供给债务人及受其扶养的人最近六个月生活必须品的费用优先权以及最近一年以外的职工工资和其他劳务费用优先权三种。

特别优先权进一步分为特别动产优先权、特定不动产优先权以及知识产权优先权三小类。

特别动产优先权包括不动产租赁优先权、动产保存优先权、动产买卖优先权以及责任保险金优先权四种；

特定不动产优先权包括不动产保存优先权、不动产建设优先权和不动产买卖优先权三种；

知识产权优先权包括技术合同优先权、著作权优先权、商标权和商标使用权优先权以及职务发明人和职务作品作者的优先权四种。

[29]

笔者认为，就优先权的种类而言，上述《建议稿》有很多值得称道之处。

例如，对优先权的类型化便于对其进行体系化的把握，这一点较《法国民法典》的规定为优；

对优先权种类的选择比较切合中国实际；

将一般优先权分为两小类，从而使一般优先权与其他担保物权之间的关系的得以简化，便于适用，等等。

但也有一些问题值得进一步探讨：

（1）种类选择问题。

就一般优先权而言，劳工意外死伤补偿金优先权没有列入；

就特别动产优先权而言，旅馆主人对顾客携带物品之优先权、运送人对其所运送的动产之优先权、耕地出租人对收获物之优先权、种子、肥料、农药提供人对收获物之优先权、农工业劳役人员就其报酬对收获物之优先权、因公职人员渎职的被害人对公职人员保证金之优先权等，没有列入；

就特别不动产优先权而言，不动产资金贷与人优先权、共同继承人补偿金优先权、共有物分割人补偿金优先权等，也没有列入。

诚然，并非外国法上规定的，我国都要规定。

但是，结合我国实际，笔者认为：

第一，一般优先权中的劳工意外死伤补偿金优先权，应当规定。

理由是，其关系到对受害人及受其抚养的人的生存权的保障，不能忽视。

第二，原属于特别动产优先权中农业劳役人员报酬优先权应当提升为一般优先权。

理由是，不仅在理论上，农业劳役人员报酬与职工工资同其性质，而且在实践中，不少地方（如农场），在雇佣了农民工以后，拖欠工资乃至不发工资的现象非常普遍，影响了农民工的生计。

第三，特别动产优先权中的种子、肥料、农药提供人对收获物之优先权，应当规定。

理由是，在我国广大农村，种子、肥料、农药等的赊欠现象非常普遍，而债权人本身也并不富裕，如果其不能及时收回投资，则不仅其资金周转会发生困难，而且也会影响到其自身的生产和生活。

还应指出，种子、肥料、农药提供人优先权不能为动产出卖优先权所吸收，理由是，《建议稿》中的动产买卖优先权实为“设备出卖人优先权”[30]，其所指的“动产”不包括“种子、肥料、农药”。

第四，特别不动产优先权中的不动产资金贷与人优先权，应予规定。

理由是，首先，如果没有资金贷与人的资金，则大量的不动产修建工程根本难以进行；

其次，如果不赋予资金贷与人以优先权，则是以损害资金贷与人利益为代价而让不动产修建人获利，非常不公平；

再次，如果不能保证资金贷与人资金的及时回收，还会影响到金融秩序的稳定。

因此，笔者建议，值此物权法制定良机，应当规定的优先权种类，都应加以规定，否则，物权法制定后时间不长，又要修订物权法以增加之，徒增立法成本。

至于特别动产优先权中的旅馆主人对顾客携带之物品的优先权，由于旅客住宿时要预交押金，因而实践中较少发生；

运送人对其所运送的动产之优先权，有留置权制度可以援用；

耕地出租人对收获物之优先权，在我国主要指农业税，属于公法优先权；

公职人员渎职的被害人对公职人员保证金之优先权，有国家赔偿制度可以援用，都可以不予规定；

特别不动产优先权中的共同继承人补偿金优先权、共有物分割人补偿金优先权，属于可规定，也可不规定之列。

其理由是，它们虽关系到但并非都直接关系到债权人的生存利益。

（2）一般优先权的两小类划分问题。

如前所述，《建议稿》将一般优先权进一步划分为优先于所有债权人的优先权和优先于普通债权人的优先权，其最大的好处，就是将一般优先权和其他担保物权的关系简单化了，便于理解和适用。

但，此种划分的科学性，尚有进一步斟酌的余地。

以职工工资优先权为例，其将同一性质的优先权人为地划分为“六个月以内的”和“六个月以外的”。

其实，无论“六个月以内”的，还是“六个月以外”的职工工资，都关乎劳动者的生存，应当作相同对待。

至于其是否应优先于所有债权人受偿，后文将作探讨。

而且，如果说上述划分是合理的话，那么，其他劳务费用为何不作如此划分？

（3）优先权种类创新问题。

上述《建议稿》创设了知识产权优先权。

笔者认为，知识产权优先权不应规定在物权法中。

理由是，知识产权不是物权，不应在物权法中规定。

同理，知识产权优先权也不应在物权法中规定。

在物权法中规定知识产权优先权，是不适当地扩大了作为担保物权的优先权的种类，并不适当地扩大了物权法的调整范围，会造成对担保物权体系的破坏，进而影响到整个物权法体系的和谐。

此外，有人提出物权法应统一规定税收优先权等公法优先权。

[31]这种提法虽不无道理，但是，笔者认为，公法优先权不宜规定在物权法中。

[32]理由是，物权法属于私法，不应越俎代庖的规定本应由公法所规定的权利。

顺便提及，民事特别法上的优先权也不应纳入《物权法》，而应维持现有状况。

三、优先权的顺位问题

在探讨优先权的顺位问题时，《法国物权法》所确立的解决优先权冲突的三条规则，即

（1）“具有直接作用的当事人优先于其他当事人”；

（2）保全标的物价值者优先；

（3）都保存标的物价值时，最近的保存人优先[33]，具有参考价值。

以下的论述是基于笔者所认为的物权法应规定的物权种类展开的。

1、一般优先权的顺位

依笔者所见，一般优先权应包括下列四小类共七种，其排列顺序为：

（1）共益费用优先权；

（2）职工工资、农业劳役人员报酬和劳动保险费优先权；

（3）伤亡职工的医疗费、丧葬费和补偿金优先权；

（4）供给债务人及受其抚养人的生活必须品费用优先权。

上述顺序，可以看作是其并存时的顺位。

作如此安排的理由是：

共益费用优先权是为所有债权人的利益而付出的费用，此种费用本应由所有债权人共同承担，而不应由费用支出人独自承担，所以应排在首位。

其后的几种优先权，均关系到优先权人或受其抚养人的生存利益，仅从这一点上本无法区分先后。

不过，从债权人利益应优先于债务人“利益”（实际上此时债务人并无利益可言）保护来看，职工工资、农业劳役人员和劳动保险费优先权应排在前面。

而伤亡职工的医疗费、丧葬费和补偿金优先权的重要性又在债务人及受其抚养人的生活必须品费用优先权之上。

2、特别动产优先权的顺位

同一动产上存在两个以上动产优先权的，其顺位依下列顺序确定：

（1）不动产租赁人优先权；

（2）动产保存人优先权；

（3）动产出卖人优先权；

（4）种子、肥料、农药提供人优先权。

不动产租赁人优先权排在第一的理由是：

从理论上讲，承租人将其动产置于出租人的不动产上，可以视为默示担保；

从实践来看，让出租人优先受偿，也便于优先权的实现。

如果让其他债权人优先于出租人受偿，则，要么将承租人的动产与出租人的不动产进行分离，（而这往往有损于物的效用），要么将出租人的不动产与承租人的动产一同变价，（而这肯定有损于出租人的利益）。

可见，这两种办法在实践中都不可行。

动产保存优先权人排在第二的理由是：

动产保存人的行为使被保存的动产的价值得到维持甚至增加，该行为还使得其他优先权人也能受益。

这是动产保存优先权应优先于除不动产租赁优先权外的其他优先权受偿的利益基础。

至于动产买卖人优先权排在种子、肥料、农药提供人优先权之前的理由是：

第一，种子、肥料、农药一经出卖，就在农业生产中被消耗掉了，种子、肥料、农药提供人优先权只能存在于收获物上，而不能像一般的动产买卖优先权那样存在于原动产上。

存在于原动产上的优先权排在形态发生了变化的动产上的优先权之前受偿，是合理的。

第二，从专家们设计的动产买卖优先权法律条文看，并非任何动产出卖人都享有优先权，只有“出卖的设备的价格超过一万元的”，出卖人才可以“在一年内就该买卖产生的债权对该项设备享有优先权”。

[34]也就是说，这种债权数额较大，对债权人关系重大，而种子、肥料、农药出卖人的债权数额一般较小。

对重大利益优先保护，合乎情理。

3、不动产优先权的顺位

同一不动产上存在两个以上优先权的，其顺位依下列顺序确定：

（1）不动产保存人优先权；

（2）不动产建设人优先权；

（3）不动产买卖人优先权；

（4）不动产资金贷与人优先权。

这样安排的理由是：

首先，通常不动产建设在先，不动产保存在后。

后发生的优先权应优先于先发生的优先权。

其次，不动产建设创造价值，不动产保存维持价值。

如果没有不动产保存，则不动产建设所创造的价值也会受到损害。

所以，不动产保存优先权排在第一位，不动产建设优先权紧随其后。

不动产买卖人优先权和不动产资金贷与人没有上述利益基础，故排在后面。

至于排列不动产买卖人优先权和不动产资金贷与人优先权先后次序的理由，同于前述的动产买卖人优先权和种子、肥料、农药提供人优先权之次序排列理由的第一条，不再赘述。

4、一般优先权与特别优先权的竞合

由于一般优先权的标的是债务人的全部财产，故其与特定动产优先权和特定不动产优先权都有可能发生竞合。

在其发生竞合时，法国民法理论认为，一般优先权与特别优先权发生冲突，依下列顺位受偿：

（1）诉讼费用优先权；

（2）特别优先权；

（3）一般优先权（包含诉讼费用之外的优先权及工资优先权的部分优先地位的保留，以及在质押物被强制出卖时受质债权人的优先权的部分优先地位的保留）。

理由是，“将动产引入或保留了债务人财产的债权人（其为其他债权人增加或保持了债权的一般担保），对于该动产的价款如果竟然要在其他债权人之后而获得支付，这是令人吃惊和不可思议的。

同时，既然受质人实际上占有该动产，则建立在质权基础上的优先权应优先于一般优先权。

”[35]日本民法则规定，特别优先权应优先于一般优先权。

[36]在我国大陆，有人认为一般优先权应优先于特别优先权。

[37]笔者认为，对此问题不能简单化，应当具体分析其利益基础，衡之于社会道德观念，以及在实践中的可操作性，然后再决定其效力之优劣。

首先，从利益基础来讲，动产和不动产保存能够使得被保存的财产价值得到维护，能使所有债权人都受偿，故其应当优先于其他优先权；

共益费用是为所有债权人的利益而支付的，其也应优先受偿。

其次，从社会道德观念来说，弱者需要特殊保护。

从维护人的生存权来说，职工的工资和社会劳动保险费用应当优先；

从人道主义精神来说，丧亡职工的医疗费、丧葬费应当优先。

再次，从可操作性来看，动产优先权中的不动产租赁优先权人因占有他人添附于其不动产上的动产而最有可能优先受偿，对不动产优先权进行了登记的优先权人因登记的公示性而较之其他优先权人更有可能优先受偿。

正是因为看问题的角度不同，才产生了在上述优先权发生竞合时人们观点上的差异。

此时，就需要进行合理的取舍。

笔者认为，在一般优先权与特别优先权发生竞合时，原则上，一般优先权应优先于特别优先权，但是，在一般优先权与特别动产优先权发生竞合时，依法实际占有该动产的优先权人应优先于不占有该动产的优先权人受偿；

在一般优先权与特别不动产优先权发生竞合时，一般优先权人应就债务人的未设定特别不动产优先权的财产先受偿，不足部分才能依法律确定的规则就债务人的已设定特别不动产优先权的财产受偿。

四、优先权与其他担保物权的关系问题

（一）优先权与质权竞合的效力

由于特定不动产优先权的标的为不动产，而质权的标的为动产，因此，特定不动产优先权与质权不发生竞合。

只有一般优先权、特定动产优先权与质权才会发生竞合。

1、一般优先权与动产质权竞合的效力

在这一问题上有两种截然相反的观点。

一种观点认为，除共益费用优先权外，动产质权原则上优先于一般优先权。

其理由是，日本民法规定，特别优先权优先于一般优先权，动产质权与第一位次的动产优先权有同一权利，[38]所以，与特别优先权有同一权利的动产质权自应优先于一般优先权。

[39]另一种观点认为，一般优先权应优先于动产质权。

其理由是，一般优先权原则上优先于特别优先权和所有的一般担保物权，故也就优先于动产质权。

[40]笔者认为，由于一般优先权的设立目的和社会基础的特殊性，所以，一般优先权应优先于包括动产质权在内的所有其它担保物权。

但是，在通常情况下，质权人都实际占有标的物，让一般优先权人先于质权人受偿，的确削弱了质权人占有质物的意义，为此，应当规定，一般优先权人只能先就债务人未设定质押的动产受偿，不足部分才能就已设定质押的动产受偿。

2、动产优先权与动产质权竞合的效力

如前所述，日本民法规定，在动产质权与优先权竞合的情况下，动产质权人与第一顺位的优先权人有同一权利，但是，由于学者间对“同一权利”存有歧异，故日本法的规定不可照搬。

笔者认为，动产优先权人能否先于动产质权人受偿，要看其是否实际占有标的物。

在动产优先权人依法实际占有标的物的情况下，其应优先于动产质权人受偿；

反之，在动产优先权人不实际占有标的物而动产质权人依法实际占有标的物的情况下，动产质权人不能优先于动产质权人而只能优先于普通债权人受偿。

理由是：

第一，依民法“动产以占有表彰权利”的规则，依法占有标的物的人比不占有标的物的人应当享有优先受偿的权利。

第二，让实际占有人优先受偿，也便于权利的行使和顺利实现。

如果让不实际占有人标的物的人优先受偿，则会增加权利的行使和实现的难度。

第三，在动产优先权人依法实际占有标的物的情况下，理论上可以推知，动产优先权人应为动产质权人的债权人，动产质权人是其债务人。

让债权人先于债务人受偿，也是合理的。

（二）优先权与抵押权竞合的效力

1、一般优先权与抵押权竞合的效力

由于一般优先权的设立具有很强的公益性，所以，在法国，根据民法典第2105条的规定，不动产的一般优先权人可以先于抵押权人而获得清偿。

又由于除其标的为不动产外，一般优先权难以进行登记。

所以，法国民法典第2107条又规定，此项优先权可免予登记。

在我国，依据《破产法》和《民事诉讼法》的规定，职工工资和劳动保险费用债权不能优先于设有抵押权的债权，而只能在没有设定担保的企业破产财产中优先于普通债权受偿。

这种制度安排显然不利于对职工生存利益的保护。

所以，笔者建议，一般优先权，不论其登记与否，都应优先于抵押权，以根本解决破产企业职工工资优先受偿的问题。

2、特定不动产优先权与抵押权竞合的效力

依《日本民法典》[41]的规定，不动产优先权与抵押权竞合的效力，因不动产优先权种类的不同而有所不同。

其中，不动产保存优先权与不动产建设优先权，如果进行了合法登记，不问登记之先后，应一律优先于抵押权受偿。

不动产买卖人优先权与抵押权发生竞合，则应以是否登记以及登记的先后次序为标准，如果进行了登记，按登记的先后次序决定其效力；

如果没有进行登记，其效力弱于抵押权。

王利明教授主编的《建议稿》和日本民法典的规定有所不同，其第552条规定：

“同一不动产上存在优先权和抵押权的，其相互间的顺位依在法定登记机关登记的先后顺序确定。

但不动产建设优先权即使其未予以登记，若其发生后于抵押权，其效力优先于抵押权。

”笔者认为，日本民法典的规定较为合理。

如前所述，不动产保存人的保存行为，保存甚至增加了不动产的价值，不动产建设人的施工行为，也增加了不动产的价值，它们都使得债务人的所有债权人包括抵押权人受其利益，所以，上述两种权利应当优先。

对于“不动产建设优先权即使其未予以登记，若其发生后于抵押权，其效力优先于抵押权”的认识，也有其道理，因为，不动产建设费用中通常包含职工工资，也就是说其关系到对职工生存利益的维护。

当然，不动产施工人仅能就不动产的增值部分优先于其他优先权人受偿，方为合理。

至于不动产资金贷与人优先权与抵押权竞合的效力，应适用不动产出卖人优先权与抵押权竞合的规则。

（三）优先权与留置权竞合的效力

由于留置权的标的通常为动产，故其一般不与特定不动产优先权发生竞合。

1、一般优先权与留置权竞合的效力

有一种观点认为，一般优先权应优先于所有其他一般担保物权，当然也就应当优先于留置权。

[42]笔者认为，如果从一般优先权设立的目的和宗旨看，此种观点的确有道理。

但是，由于留置权人实际控制着留置物，如果其不能优先受偿，则留置权的存在意义就会大打折扣。

所以，笔者认为，一般优先权应先就没有留置权的动产受偿，不足部分才能就有留置权的动产受偿。

2、特别动产优先权与留置权竞合的效力

由于特别动产优先权与留置权都不适用登记制度，从理论上讲，就看谁实际占有标的物，占有标的物的人应优先受偿。

但实际上，这一理论上的推定是不成立的，因为留置权人一旦失去对留置物的控制，其留置权便消灭。

所以，只有在留置权人实际控制留置物时，留置权才与特别动产优先权发生竞合。

此时，留置权在事实上优先权于特别动产优先权。

立法应尊重这一事实，而不应作出相反的规定。

[1]《法国民法典》第2095条规定：

“优先权是指，依据债权的性质，给予某一债权人，先于其他债权人，甚至先于抵押权人，受清偿的权利。

”《日本民法典》称优先权为先取特权，其第303条规定：

“先取特权人，依本法及其他法律的规定，就其债务人的财产，有先于其他债权人受自己债权清偿的权利。

”此外，《瑞士民法典》第837条所规定的“法定抵押权”和我国《合同法》第286条所规定的“建设工程法定抵押权”实际上都是不动产优先权。

[2]所谓特殊债权人，是指那些在社会经济生活中处于弱者地位的债权人。

[3]王全弟、丁洁：

《物权法应确立优先权制度》，《法学》2001年第4期。

[4][日]林良平：

《注释民法（八）》，有斐阁，第90-91页。

[5]申卫星：

《优先权性质初论》，《法制与社会发展》1997年第4期。

[6]的确，法国、日本民法典关于优先权的规定，有一些留置权的内容。

如法国民法典第2012条第3项、第6项关于保存人、运送人就保存费、运输费对所保存物件和运输物品的优先权。

这是由于在法国法上，留置权不是一项独立的担保物权；

而在日本法上，虽有留置权的规定，但其效力仅限于留置权能，留置权人并无优先受偿权。

[7]参见钟淑健、李霞：

《简析优先权的种类——兼及我国的立法选择》，《政法