探究房地产开发中的五个基本问题研究与分析_精品文档.doc

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省人民政府水行政主管部门建立水土保持

探究房地产开发中的五个基本问题

探究房地产开发中的五个基本问题

作者

高原

摘要

由于我国某些政府主管部门的监管不力，相关行业的操作不规范（比如说金融机构的房地产金融业务），以及我国的房地产法制建设不太完善，使得中国的房地产市场向来问题突出。

特别是少数房地产开发企业恶意侵害买受人合法权益事件屡见不鲜，给本来就信誉不佳的房地产业带来更大更坏的影响，甚至已经严重影响到了整个房地产行业的健康发展。

不久前在广州市发生的“广地花园”事件，就是其中的一个典型表现（详细情况请在互联网上搜索及访问南方周末网站2003年12月4日等相关报道）。

笔者现在仅就房地产开发过程中表现较突出的最基本的几个问题与大家共同探讨。

一、怎样让房地产开发企业实际履行保修义务？

根据建设部发布的《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，地基基础和主体结构工程的保修，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的保修，为5年；

供热与供冷系统的保修，为2个采暖期、供冷期；电气系统、给排水管道、设备安装的保修为2年；装修工程的保修为2年。

在现在的房地产开发中，很多投资者大多数是成立一个与自己独立的项目公司（也是其子公司）来对某一个具体的房地产开发项目进行房地产开发。

《城市房地产开发管理暂行办法》也规定，以依法取得的土地使用权可以依照有关法律、法规的规定作价入股，合资、合作开发经营房地产。

合资、合作双方应当在项目确定后，依法设立房地产开发企业。

也就是说规定了在合作开发房地产时合作双方应当共同投资设立一个与各投资者都独立的房地产开发企业来进行房地产开发。

这些规定本来是为了加强对房地产开发的监督与管理，但实践中却反而成了房地产开发企业逃避责任的手段。

在现实的房地产开发中，很多项目公司往往在该商品房销售完毕后就予以注销，或者是故意创造条件让工商机关予以吊销。

在这种情形时，不管是保修二年也好还是五年也好，房地产开发企业都不存在了，谁来给你保修呢？

都只不过是一句空话而已。

由于我国目前的公司法制度所采取的是较为严格的法人有限责任制度，当房屋质量或保修承诺等方面出现问题时很难追究到实际投资人的责任，现行的法人有限责任制度也就成了房地产开发企业逃避责任的重要方式，这也可能是劣质工程或者豆腐渣工程不断出现的一个重要原因。

项目公司不存在了，也无法追究到实际投资者的责任，业主的权利如何真正保障呢？

看来不仅仅是司法实践中面临的一个问题，也是我国房地产立法与管理等方面存在的一个重要问题。

二、为什么会出现重复出售与抵押？

重复出售与抵押，本来是一件很容易管理与控制的事情。

由于不动产出售与抵押在我国都是要式行为，必须履行一定的登记或备案手续。

预售、现售与抵押都要办理登记，都有据可查，怎么会让买受人无法可查无处可查呢？

房地产开发企业骗取了国有银行的资金，说不定会让全国的纳税人来承担这些损失，毕竟不是直接让买受人损失。

但是如果骗取是某一个具体的公民的钱，可就很不一样了，要知道这些钱也许就是一个人或者一个家庭多少年来的所有积蓄，也可能是一角一元节约积攒起来的血汗钱啊。

本来法律制度规定办理产权变动登记的一个重要目的就是公示，从而使有关交易相对人能够清楚知道该标的物的权利状态以及是否存在瑕疵，从而正确面对与预防风险。

但是，我们的某些政府主管部门似乎并没有明白这法律制度的目的，也根本没有向老百姓负责的观念，故意或过失地忘记了自己的职责。

一个只要认真的履行了自己的职责、稍加留意略想一些措施就能避免的小小问题，为什么竟然屡见不鲜的如此严重的出现了呢？

难道我们的某些政府主管部门不能对其行为进行反思、不能从这类事件中得到一些启示吗？

三、业主委员会是什么？

享有什么权利承担什么义务？

我们都知道在物业管理中应当成立业主委员会，但是业主委员会有什么法律地位呢？

从现有的规定来看，仅有《物业管理条例》中有所涉及。

该条例第16条规定：

业主委员会应当自选举产生之日起３０日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案。

而对于业主委员会是什么样的性质却未见任何法律、法规或规章提及。

根据民法理论及民法通则的规定，在民事行为主体中，可大体分为公民、法人及其他组织，但是业主委员会显然不具备任何一种类型的特征与要求。

它既不是经过工商管理部门登记成立的营利性组织，也不是经民政部门核准登记成立的非营利性组织（如社团法人等），因为向房地产主管部门备案并不能使其当然成为一个合法的民事主体。

那么它与物业管理公司所签订的合同是否合法呢？

其在诉讼中是否具有合法的民事主体资格呢？

而且它与居委会又是什么样的关系呢？

因此，对于业主委员会的性质与地位，现有的规定既不明确也不准确，操作性极差，也会给权利的行使带来负面的影响。

四、如何正确、妥善处理房地产开发中的犯罪行为？

房地产开发中涉及到的犯罪主要为贷款诈骗罪与合同诈骗罪，前都主要是针对银行，后者主要是针对买受人，而犯罪者多数是房地产开发企业。

由于现行的房地产管理制度、金融制度等各项原因都给房地产开发企业留下了实施犯罪的足够空间。

试想一下，一家房地产开发企业可以用很少很少的资金以分期支付的方式取得土地使用权（也许取得土地使用权的价格也是很低很低），然后不仅可以把土地使用权抵押给银行融资，甚至在房屋刚破土动工后就又可以把房屋以各种形式各种名义（比如是内部认购啊等等）卖出去再从买受人那里得到首期购房款，根本就不必要自己拿出多少钱来，但这些似乎还不算过分。

某些房地产开发企业更是疯狂的进行重复抵押与按揭，如果运气好，房卖了钱赚了，什么事都没有；如果运气不好，也早已携款潜逃，留下这些可怜的购房人给政府算了。

万一被拘捕了，说不定也会有些地方政府总是想方设法不让这些人被判刑，否则谁来帮他们处理这一堆乱事谁替他偿还这些债务呢？

说不定某些政府为了稳定大局，也可能会把某些纳税人的钱来替他们弥补这些损失呢，或者是采取其他方法来变相处理算了。

就算是被判了刑蹲了监狱，反正有了足够多的钱，说不定在监狱里也会过得很痛快，也会比那些可怜的小业主日子过得好多了啊，所以也难怪他们乐此不疲如此“操作”。

再加上刑法条款中对上述两种犯罪的认定也存在一定的困难，而且司法实践中的刑事责任民事处理化也比较普遍，的确无法让这些房地产开发商们望而却步。

总的说起来原因大概就是一个：

处罚得太轻了。

如果给他重重的处罚，罚得让他们倾家荡产，罚得让他们不敢有这个想法，他们还敢这样去做吗？

看来，不仅要完善相关的法律规定，也要让司法机关与政府部门切实按照法律规定来处理，以预防和打击房地产开发中的犯罪行为。

五、政府主管部门及有关组织应当做些什么？

政府建设主管部门应当负责住宅和房地产行业管理，规范房地产市场建设活动；规范建筑市场，指导监督建筑市场准入、工程招投标、工程监理以及工程质量和安全；

负责住宅和房地产行业管理等等。

政府土地管理部门也应履行土地使用权的出让与管理、产权登记与备案等基本职责。

简单的说就是管理、指导和监督。

但是为什么还是会屡见不鲜地出现“广地花园”等现象呢？

从现行法律规定来看，房地产开发经营本身就是一个需要审批才能经营的行业，并不是一个想经营就能经营的行业。

而有些政府主管部门对于那些没有取得商品房预售许可的房地产开发企业的变相预售行为似乎无动于衷，对某些房地产开发企业发布的虚假广告也是充耳不闻，对某些房地产开发企业擅自挪用预售款项行为也监督不力，也许对于利用合同欺诈（甚至是诈骗）或者是运用不公平条款来损害买受人合法权益的行为也不理不睬，等等，任凭这些房地产开发企业胡作非为。

而肩负维护整个行业整体利益的房地产业组织，也鲜见对这些事件作出正确的回应，实在是太不应该。

我们知道，尽管是某一个或者是某一部份房地产开发企业发生了这些事情，但毕竟会严重影响到整个房地产行业的形象，以及公众对这个行业的整体评价。

一个失去了诚信的行业，不正是面对着灾难的来临吗？

所以，从整个行业的利益出发，作为其行业整体利益维护者的房地产业协会应当予以正确回应才行。

因为这不仅是对业主负责，对市场负责，对国家负责，也是对其自身负责。

同时，作为保护消费者合法权益的各级消费者组织也应积极行动起来，通过各种合法途径来维护消费者的合法权益，维护正常的房地产开发秩序，促进整个国民经济快速、有序、健康的发展。

由于业主在房地产开发的过程中总是处于弱势地位，因此其权利更容易受到侵害。

建立一个健康的房地产业不仅仅是保护每个业主的合法权益的问题，更是关系到这个产业的健康发展问题，甚至可能是关系到局部的政治与社会稳定问题，绝对不能等闲视之。

要想培育与维护一个良好的房地产市场体系，不仅需要完备的房地产法律体系，需要政府各主管部门严格的监督管理，需要金融行业热情的服务引导，更需要每一家房地产开发企业自身的规范经营。

我们要严厉打击那些房地产开发中的害群之马，努力规范房地产开发行为，为社会各界提供更多更好的房地产产品，在满足日益增长的房地产消费需要的同时也给我国经济建设作出更大贡献。

这样才是我们大家都希望看到的。

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