中级经济基础讲义8084讲Word格式.docx

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监事会包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1/3。

董事、高级管理人员不得兼任监事。

监事会行使职权所必需的费用，由公司承担。

【例题11：

08年单选】根据《中华人民共和国公司法》的规定，下列关于股份有限公司监事会的说法中，错误的是（）

A.监事会应当包括股东代表

B.监事会应当包括适当比例的公司职工代表

C.监事不可以提议召开临时监事会会议

D.监事会成员不得少于三人

【答案】C

【解析】提议召开临时监事会会议是监事的职权之一。

【例题12：

09年单选】根据《中华人民共和国公司法》，关于股份有限公司的说法，正确的是（）。

A．股份有限公司董事的任期及董事会的职权与有限责任公司的不同

B．董事会成员中必须有公司职工代表

C．监事会行使职权所必需的费用，由公司承担

D．股份有限公司设经理，由股东大会决定聘任或者解聘

【解析】股份有限公司董事的任期及董事会的职权与有限责任公司的相同，A错误；

董事会成员中可以有公司职工代表，B错误；

C正确。

股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。

D错误。

4.上市公司组织机构的特别规定

（1）上市公司设独立董事制度：

上市公司应当设立独立董事，具体办法由国务院规定。

（2）关联董事的回避制度

①上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。

②该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过

③出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。

（3）上市公司的特别决议事项制度。

上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二通过。

（4）上市公司的财务披露义务。

上市公司必须依照法律、行政法规的规定，公开其财务状况、经营情况及重大诉讼，在每会计年度内半年公布一次财务会计报告。

（三）股份有限公司的股份发行和转让

1、股份发行

股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等的权利。

同次发行的同种类股票，每股的发行条件和发行价格应当相同；

任何单位或者个人认购的股份，每股应当支付相同价额。

股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。

2、股份转让

股份有限公司的股东可以依法转让其股份。

股东转让其股份，须遵守下述规则：

（1）、股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。

（2）、记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让，转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。

无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。

（3）股份转让的限制

①、发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。

公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。

②、公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；

所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。

上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。

公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。

（4）、公司不得收购本公司股份。

但是，有下列情形之一的除外：

①减少公司注册资本；

②与持有本公司股份的其他公司合并；

③将股份奖励给本公司职工；

④股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。

【例题13：

08年多选】根据《中华人民共和国公司法》的规定，下列关于股份有限公司股份转让的说法正确的是（）

A股东持有的股份可以依法转让

B股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。

C记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让

D无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力

E发起人持有的本公司的股份，自公司成立之日起三年内不得转让

【答案】ABCD

【解析】发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。

【例题14：

09年多选】根据《中华人民共和国公司法》，公司可以收购本公司股份的情形包括（）。

A．减少公司注册资本

B．增加公司注册资本

C．将股份奖励给本公司职工

D．与持有本公司股份的其他公司合并

E．股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份

【答案】ACDE

第四节公司董事、监事和高级管理人员

公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务

（一）资格

有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：

1.无民事行为能力或者限制民事行为能力；

2.因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；

3.担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；

4.担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；

5.个人所负数额较大的债务到期未清偿。

（二）义务

董事、高级管理人员不得有下列行为：

1.挪用公司资金；

2.将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

3.违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

4.违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；

5.未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

6.接受他人与公司交易的佣金归为己有

7.擅自披露公司秘密；

8.违反对公司忠实义务的其他行为。

【本章主要考点总结】

1、公司的特征及种类

2、有限责任公司的设立条件

3、有限责任公司的股东名册、股东权利和义务

4、有限责任公司的股东会

5、有限责任公司的董事会、经理和监事会的职权

6、董事会和监事会成员的组成

7、有限责任公司和股份有限公司的股权转让

8、股份有限公司的设立条件及组织机构

9、公司董事、监事、高管人员的资格和义务

第三十五章其他法律制度

【本章考情分析】

年份

单选题

多选题

合计

2007年

3题3分

2题4分

7分

2008年

2题2分

6分

2009年

6题6分

3题6分

12分

2010年

10分

2011年

1题2分

5分

【本章教材结构】

【本章具体内容】

第一节工业产权法律制度

（1）工业产权的特征

（2）专利权的概念、主体、客体、授予条件、专利权的内容和限制、专利侵权行为，不视为侵犯专利权的行为、专利侵权行为的法律责任

（3）商标权的取得，商标权的内容，商标权的保护

一、工业产权概述

1、工业产权的概念：

工业产权是人们依照法律对应用于商品生产和流通中的创造发明和显著标记等智力成果，在一定期限和地域内享有的专有权。

工业产权与著作权统称为知识产权，在我国工业产权主要是指专利权和商标权。

2、工业产权的特征：

①专有性。

即工业产权是国家赋予专利权人和商标专用权人在有效期

内对其专利和商标享有的独占、使用、收益和处分的权利，未经权利人许可，任何第三人皆不得使用，否则即构成侵权；

②地域性。

即工业产权的地域限制，即一个国家法律所确认和保护的工业产权，只在该国范围内有效，对其他国家不发生效力，即不具有域外效力。

③时间性，即工业产权的保护有一定期限，其法定期限届满后，工业产权的财产权利即自行终止，成为全社会的共有财富。

【例题1：

2003年多选】工业产权具有的特征包括（）

A.法定性

B.专有性

C.全球性

D.地域性

E.时间性

二、专利权

（一）专利权的主体

专利权的主体是指依法申请并取得专利权的单位和个人，即专利权人。

包括：

1、发明人或设计人的单位。

（1）职务发明创造

企业事业单位、社会团体、国家机关的工作人员执行本单位的任务（在从事本职工作中作出；

履行本单位交办的本职以外的任务作出；

退职、退休或调动工作一年内作出的与其原单位承担的本职工作或分配的任务有关的）或者主要是利用本单位的物质条件所完成的发明创造。

（2）职务发明创造申请专利的权利属于该单位，申请被批准后，该单位为专利权人。

2、发明人或设计人。

非职务发明创造是指发明人或者设计人完成的职务发明创造以外的发明创造。

专利法规定，对于非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人。

申请被批准后，专利权归申请的发明人或者设计人个人所有。

【注1】在完成发明过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助性工作的人均不是发明人或设计人。

【注2】发明人或设计人只能是自然人，不能是单位、集体或课题组。

3、受让人。

是指通过合同或继承而依法取得专利权的单位或个人。

【注】一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，如果双方约定发明创造的申请专利权归委托方，从其约定；

如果单位或个人之间没有协议，构成委托开发的，申请专利权以及取得的专利权归受托人，但委托人可以免费实施该专利。

4、外国人

5、共同发明人或者共同设计人。

【例题2：

2006年单选】某研究所工作人员甲在工作之余自行完成了一项发明，但其利用的辅助物质条件来源于其所在的研究所，该发明（）。

A．属于非职务发明，专利申请权属于甲

B．属于职务发明，专利申请权属于甲

C．属于职务发明，专利申请权属于某研究所

D．属于非职务发明，专利申请权属于某研究所

【答案】A

【解析】非职务发明创造，是指不是执行本单位任务，也没有主要利用单位提供的物质技术条件所完成的发明创造。

本题中甲辅助利用研究所物质技术条件，并不是“主要利用”所以应界定为“非职务发明”，专利申请权属于甲。

（二）专利权的客体

专利权的客体，是指专利权保护的对象。

专利权的客体包括发明、实用新型和外观设计三种。

（1）发明。

专利法所称的发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

发明分为产品发明和方法发明。

（2）实用新型，是指对产品的形状、构造或者二者的结合所提出的、适于实用的新的技术方案。

与发明的主要区别是：

第一，发明既包括产品发明，也包括方法发明；

而实用新型仅指具有一定形状的物品发明；

第二，实用新型与发明相比，对产品的创造性要求较低。

（3）外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案相结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。

外观设计同发明、实用新型的区别是：

它只涉及美化产品的外表和形状，而不涉及产品的制造和设计技术。

【注】《专利法》不予保护的对象包括：

①违反法律、社会公德或妨害公共利益的发明创造；

②科学发现；

③智力活动的规则和方法；

④疾病的诊断和治疗方法；

⑤动物和植物品种，但对于动物和植物品种的生产方法，可以依法授予专利权；

⑥用原子核变换方法获得的物质。

【例题3：

2004年单选】下列各项中，不是《中华人民共和国专利法》所称发明创造的是（）

A.方法发明

B.发现

C.实用新型

D.外观设计

【答案】B

【例题4：

08年多选】《中华人民共和国专利法》不予保护的对象包括（）。

A.违反社会公德的发明创造

B.科学发现

C.智力活动的规则和方法

D.疾病的诊断和治疗方法

E.动物和植物品种的生产方法

【例题5：

2011年单选】根据《专利法》，下列智力成果中，可授予专利权的是（）。

A．动物和植物品种的生产方法

B．妨害公共利益的发明创造

C．科学发现

D．用原子核变换方法获得的物质

（三）授予专利权的条件

1.授予发明和实用新型专利的条件

①新颖性：

在申请日以前没有同样的发明或实用新型在国内外出版物上公开发表过，在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。

②创造性：

同申请日以前的已有技术相比，发明有突出的实质性特点和显著进步；

实用新型有实质性特点和进步。

③实用性：

发明或实用新型在工业上制造或者使用，并且能够产生积极效果。

2.授予外观设计专利的条件

①新颖性

②实用性

③富有美感

④不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

【例题6：

2010年单选】授予发明专利权的条件不包括（）。

A．新颖性

B．创造性

C．实用性

D．富有美感

【答案】D

【例题7：

2004、2005年多选】授予发明和实用新型专利权的条件包括（）。

A.新颖性

B.创造性

C.实用性

D.富有美感

E.保密性

【答案】ABC

（四）专利权的内容与限制

1、专利权人的权利。

专利权人的权利分为人身权利和财产权利。

人身权利是指发明人对发明创造所享有的署名权。

财产权利则是指专利权人通过对专利技术的占有而取得物质利益的权利，它主要有以下几项：

①独占实施权。

即专利权人依法享有排他性的自己制造、使用、销售和进口其专利产品或者使用其专利方法的权利；

②实施许可权，即许可他人实施专利并收取专利使用费的权利。

③专利权人有权转让其专利权。

专利权的转让必须订立书面合同，经专利局公告和登记后方可生效；

④专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记或专利号；

⑤专利权人有权以书面形式放弃其专利权。

2、专利权人的义务。

（1）专利权人有缴纳年费的义务。

（2）在职务发明中，作为专利权人的单位有向发明人或设计人给予精神和物质奖励的义务。

3、专利权的期限和终止。

（1）期限：

发明专利权的期限为20年，自申请之日起计算。

实用新型和外观设计专利权的期限为10年，均自申请之日起计算。

（2）专利权的终止有两种情况：

期限届满终止为正常终止，期限届满以前终止为提前终止。

提前终止是由于专利权人没有按期缴纳年费，或者专利权人以书面形式声明放弃专利权。

专利权在期限届满前终止的，应由国务院专利行政部门登记和公告。

【例题8：

2009年单选】发明专利权的期限为20年，自（）起计算。

A．申请之日

B．登记之日

C．公告之日

D．授予之日

【解析】发明专利权的期限为20年，实用新型和外观设计专利权的期限为l0年，均自申请之日起计算。

【例题9：

2004年单选】下列各项中，不导致专利权终止的是（）

A.专利期限届满

B.专利权人没有按期缴纳年费

C.专利权人以书面形式声明放弃专利权

D.专利权人以口头形式声明放弃专利权

4、专利的强制许可实施。

强制许可实施是指国务院专利行政部门在一定条件下，不需要经过专利权人的同意，直接许可具备条件的申请者实施发明或实用新型专利的一种行政措施。

我国《专利法》将强制许可分为三类：

①自专利权被授予之日满3年后，具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理的时间内获得这种许可时，专利局根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。

②在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，专利局可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。

③一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型在技术上先进，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，专利局根据后一专利权的人申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。

④对于国有企业事业单位的发明专利，如果对国家利益和社会公共利益有重大意义、需要推广应用的，国务院有关部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。

（五）专利权的保护

1.专利侵权行为。

专利侵权行为是指在专利权有效期内，未经专利权人许可，为了生产经营目的，侵害专利权人的实施权和标记权的行为。

2.不视为侵犯专利权的行为。

①专利权人制造或者经专利权人许可制造的专利产品售出的专利产品的；

②使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的；

③在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方式或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；

④临时通过中国领土、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国家同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；

⑤专为科学研究和实验而使用有关专利的。

3.专利侵权行为的法律责任。

专利权人发现侵权行为后，可以请求专利管理机关处理。

专利管理机关有权责令侵权人停止其侵权行为，并赔偿专利权人的损失。

对于专利管理机关的处理决定不服的，可以在收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。

专利权人发现侵权行为后，也可以直接向人民法院起诉。

侵犯专利权的诉讼时效是2年，自专利权人或利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。

对于假冒他人专利，情节严重，已构成犯罪的直接责任人员，还要依法追究刑事责任。

2006年单选】根据《中华人民共和国专利法》的规定，下列有关专利权的表述中，错误的是（）。

A．专利权人应自被授予专利权的当年开始缴纳年费

B．外观设计专利权的期限为l0年，自授予之日起计算

C．专利申请权和专利权可以转让

D．专利权人有许可他人实施其专利并收取使用费的权利

【解析】外观设计专利权的期限为l0年，自申请之日起计算

2005年单选】根据《中华人民共和国专利法》的规定，下列有关专利权的表述中，错误的是（）。

A.专利权保护的对象包括发明、实用新型和外观设计

B.发明专利权的期限为20年，自申请之日起计算

C.专利权人以口头形式声明放弃其专利权的，专利权在期限届满以前终止

D.非职务发明创造的专利申请权属于发明人

【解析】专利权提前终止条件之一是专利权人以书面形式声明放弃专利权，C错误

三、商标权

（一）商标权的取得

1、商标的概念：

商标是商品生产者或经营者在其生产、制造、加工、拣选、经销的商品上，以文字、图形或它们的组合所表示的一种特殊标志。

2、商标权的取得：

分为原始取得和继受取得。

商标权的原始取得应当按照商标注册程序办理，继受取得应当按照合同转让和继承注册商标的程序办理。

（1）商标注册的概念和原则。

①商标注册的概念：

是指商标使用人将其使用的商标按照法律规定的条件和程序，向商标管理机关提出注册申请，以取得商标专用权的行为。

②商标注册的原则：

商标注册采用自愿注册和强制注册相结合、以自愿注册为主的制度。

【注1】强制注册的商品：

人用药品和烟草制品，以及由国家工商行政管理局公布的必须使用注册商标的其他商品。

国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标的注册，未经核准注册的，不得在市场上销售。

【注2】经商标管理机关核准注册的商标为注册商标，商标注册人对注册商标享有商标专用权，受法律保护。

未经注册的商标虽然也可以使用，但使用人不享有专用权。

09单选】下列商品中，依照法律规定必须使用注册商标的是（）。

A．家用电器

B．卷烟

C．饮料

D．婴儿用品

【解析】目前必须使用注册商标的是烟草制品和人用药品。

2011年单选】关于商标注册的说法，错误的是（）。

A．未经商标注册人许可，法律禁止任何人以任何形式使用注册商标

B．国家规定必须使用注册商标的商品，未经核准注册的，不得在市场销售

C．未经注册的商标可以使用，但是使用人不享有专有权

D．我国商标注册采用自愿注册和强制注册相结合，以自愿原则为主的制度

【解析】《商标法》规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的属于商标侵权行为。

也就是在不同种类商品上使用或者不类似商品上使用则不属于商标侵权。

（2）商标注册的条件。

商标注册须满足三项条件：

第一，申请人必须具备合法资格；

第二，商标须具备法律规定的构成要素，商标设计必须具备显著特征，便于识别；

第三，商标不含《商标法》明确禁止使用的图形和文字，如同外国或者我国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的图形、文字等。

【注】注册商标不得侵犯他人的在先权利或合法权益。

①不得在相同或类似商品上与已注册或申请在先的商标相同或近似；

②就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用；

③就不同或者不相类似的商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用；

④XX，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注