英美传统行政法合法性解释模式的困境与出路Word格式文档下载.docx
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行政权对个体权利和自由的干预，只有在有法律授权的前提下始得为之。
第二，行政法制度体系中最为重要的是司法审查制度。
第三，行政职能受到严格的法律限制，主要限于国家的一些基本职能（如国防、外交、财政、治安等）以及有限的“消极意义上的行政”（如执法过程中的制裁）。
第四，强调概括意义上的立法机关对行政的控制。
行政权的获得及其行使，都必须通过“法律授权”才能够得到合法化。
基于这种控权理念和制度而形成的行政法理论模式，有英国学者称之为“红灯理论”。
[3]
在美国，以立法规则和司法审查为主要制度而实现控权目标的行政法模式，成型于19世纪末至20世纪中期。
推动这一模式形成的主要机构是立法机关和法院。
前者制定约束行政活动的规则，后者负责审查行政机关是否遵循了立法机关的规则。
美国行政法学者理查德·
斯图尔特将这种通过立法、程序和司法审查而对行政活动进行控制的行政法模式，称为“传统模式”。
[4]
英美行政法上这种以控权为基本理念的行政法模式，通常被理解为“控权法”。
然而，“控权”只是一种手段，“控权”本身并不能成为目的。
存在于法治和政治制度背景中的行政法，其本质功能是根据政治理论和制度的要求，为行政权的行使设定一套规则和制度系统，从而使行政权的获得、行使及其责任具备政治理论及制度所要求的“合法性”（legitimacy）。
[5]换言之，在行政法制度系统中所表现出来的各种各样的对行政权取得和行使的“控制”及相应的规则，其实构成了对行政权的获得及其行使进行“合法化”解释和评价的系统，因为从逻辑和实践来看，只要行政权的获得和行使满足了行政法上所要求的那些规则，就可以获得一种合法化解释，就可以具有合法性。
事实上，英美传统行政法模式展示了一个在各行政领域共同的社会价值，即运用具有控制功能的规则和程序，使原本在形式上不向选民负责的行政官员行使权力的行为得以合法化。
[6]
（二）英美传统行政法合法性解释途径——“传送带”模式之描述
既然行政法可以被理解为一套为行政权活动提供合法性解释的制度系统，那么，我们首先面临的问题是：
判断合法性的依据是什么？
这一问题，实际上是行政法在基础意义上始终需要面对的问题，同时也昭示了行政法与政治理论及国家理论之间的内在联系。
现代西方关于国家的政治理论，在很大程度上受到了卢梭、霍布斯和洛克的影响。
根据民主和社会契约政治理论，强制性政府权力唯一可以合法化的基础是“公意”。
由于社会成员达成合意的过程是通过人民选举产生的代议机关而得到制度化的，因而只有代议机关通过立法才可能使政府权力的获得和行使得到合法化。
行政机关不是通过民选而产生的机构，行政官员也不是通过民选而产生的官员，因此，由行政官员来行使针对并影响私人自由和财产权的行政权，并不能通过自身的存在而获得合法性，而只能通过借助更高层次的政治权威——立法机关——而得到合法化。
这种通过借助更高层面的合法性来评价和解释行政活动合法性的逻辑，正是传统行政法“合法化”框架的核心机制，也正是我们理解“无法律便无行政”的基础。
假如行政权的获得和行使都需要借助代议机关的立法指令才能得到合法化，那么作为合法性解释框架的行政法，就必须以确保行政权的活动与立法指令的一致性为中心来建构行政法的制度模式。
事实上，传统行政法模式正是这样一种努力的结果。
在《美国行政法的重构》一文中，斯图尔特教授对美国行政法“传统模式”的基本要素进行了描述：
第一，行政机关决定对私人予以制裁的行为，必须得到立法机关的授权，授权的方式是制定控制这些行政行为的规则。
这一要求旨在通过借助立法权的合法性来为行政权及其活动提供合法化资源。
第二，行政机关作出决定所依循的行政程序，必须有助于确保行政机关行使权力的活动符合立法机关的指令。
为了做到这一点，行政程序设计的宗旨应当是促进行政机关中立、准确、合理地将立法机关的指令适用于特定情形。
正因如此，有助于查清事实的听证程序得到普遍重视，正式的案卷记录得到强调。
第三，行政机关作出决定的程序必须便于法院对行政行为进行司法审查，以便通过司法审查来检验和确保行政机关遵守立法机关的指令。
第四，行政行为接受司法审查应当是一个普遍的原则。
[7]以上述四个相互联系的方面为核心，传统行政法模式试图做到的就是要回应和解释在民主政治理论的背景中，行政机关的权力及其活动如何才能得到合法化。
这种以“立法指令”为核心而为行政行为提供合法化的行政法模式，被斯图尔特教授称为“传送带”模式。
[8]
（三）英美传统行政法“合法性解释模式”的基本特征
根据英美行政法学者的描述，我们可以从以下五个方面对这种传统行政法的“合法性解释模式”的特征进行归纳。
1.调整范围——消极行政。
传统行政法所能解释或调整的行政活动范围仅限于立法机关有明确授权的情形，其中主要是行政机关对法律的执行、对私人权利和自由的制裁等消极行政。
2.机制和功能——制约与防御。
传统行政法的机制主要是消极的和制约性的，即通过立法机关向行政机关发出明确指令、法院对行政机关是否遵循这些指令进行检验的机制对行政活动进行实体和程序两方面的制约。
这种消极的制约性机制，也表明了传统行政法的功能主要是防御性、补救性的。
3.机构——立法机关和法院。
传统行政法实现合法化解释功能的核心机构是立法机关和法院。
立法机关给出行动指令，法院对行政机关是否遵循这些指令进行检验和监督。
4.控制技术和目标——形式理性与保护私权。
传统行政法对行政权进行控制的技术。
主要是运用形式理性和形式正义的要求，对行政活动进行司法审查。
在英美法治传统中，形式理性的要素被认为是保证法律程序获得工具理性的必要条件，是实现法律程序理性价值的基础。
[9]传统行政法运用形式理性来控制行政机关的技术，主要表现为一致性。
这要求：
第一，行政机关的活动需要与法律保持一致；
第二，行政机关对立法指令的任何偏离，应给出有说服力的充分理由。
斯图尔特教授认为：
“这些要求再一次表明其并非直接针对行政政策的实体内容。
无论是过去还是现在，它们的目的都仅仅是为了确保行政行为与某种法律允许的社会目标有合乎理性的联系，是为了促进形式正义以保护私人自主权。
”[10]
5.“合法化”路径——形式主义法治。
如前所述，传统行政法对行政行为的合法化解释遵循的是形式主义法治的路径。
这一路径其实是自从戴雪以来的严格规则主义法治赖以对行政活动进行控制的主要模式。
[11]传统行政法将行政机关假定为立法机关指令的“传送带”，并引入司法审查，从而在形式法治层面上借助立法机关的民主合法性，为行政活动合法性提供了一个解释和评价框架。
二、英美传统行政法“合法性解释模式”所面临的困境及其回应
（一）面临的困境
1.传统模式前提条件的非充分性。
从以上描述来看，传统行政法模式的合法性解释功能的实现，需要两个最重要的前提条件：
第一，立法机关对行政机关所作的立法指令是明确的、排除了裁量空间的；
第二，行政活动的内容仅限于对立法指令的执行，而不包括行政机关为了回应社会需求而进行的“积极行政”。
如果这两个条件不能具备，“传送带”的假定就会成为一个自欺欺人的预设。
缺乏第一个条件，法院就很难对行政行为是否遵守了立法指令进行审查；
缺乏第二个条件，就意味着行政机关时常面临着很多政策选择并且事实上需要作出选择。
不幸的是，传统行政法合法性解释模式所依赖的基本条件，在现代行政过程中已经很难得到满足。
立法机关对行政机关的概括性授权使行政机关成为时代的立法者；
随着行政的复杂化和专业化，司法审查的可得性及有效性都受到越来越明显的限制。
面对这些现实因素，有理由相信传统行政法合法性解释模式面临着明显的“合法性危机”。
2.行政自由裁量权的广泛存在。
一般认为，行政过程中自由裁量是由于某种具体、明确的法律规则的缺乏，致使行政机关及其官员合法地获得某种根据自身判断与斟酌而作出决定的权力。
行政自由裁量权的来源主要有三个方面：
第一，立法机关授权某个行政机关在特定领域内承担完全的责任，并且明确指出，在该领域内行政机关的选择完全是自主的；
第二，立法机关发布了旨在控制行政机关活动的指令，但由于这些指令是概括的、含糊的和模棱两可的，它们并没有为行政机关提供在具体情形下可适用的行为规则；
第三，自由裁量还来自立法机关排除对行政行为的司法审查。
[12]
在以上三个行政自由裁量权的来源中，立法机关制定的法律或授权缺乏明确性，被认为是导致自由裁量泛滥的主要因素，而其根本原因在于立法者知识的局限性。
成文法传统表明，虽然成文法确实具有理性设计和指引将来的功能预期，但其局限性也在于它无法穷尽将来的多样性。
因此，当某种超出现存的所有法律规则和原则射程之外的事实或情形出现时，对这些事项的处理将不可避免地涉及自由裁量。
自由裁量不仅仅存在于规则缺位或模糊化的情形。
行政过程中的自由裁量权存在的范围，实际上要远远大于由于立法规则缺位或模糊而留出的自由裁量空间。
从任何一个行政决定的制作过程来看都涉及三个要素：
（1）发现与认定事实；
（2）适用法律；
（3）作出相应的决定。
一些学者的研究已经有力地指出，即便相关法律规则对上述要素都作了明确的规定，也并不意味着执法者完全不具有自由裁量权。
[13]在这个意义上，就算存在法律规则，也不能完全消灭自由裁量。
只受到法律统治的政府在历史上并不存在，将来也同样不会存在。
“历史上所有的政府和法律制度，无一不是法律规则与自由裁量共存。
从自由裁量权广泛存在的意义上讲，没有一个政府能够做到‘只受法律的统治’而不受‘人的统治’。
所有法治政府都是法律统治和人的统治的结合。
”[14]因此，不论有无法律规则明确规定，只要执法者在认定事实、适用法律和作出决定的过程中拥有判断和选择的可能性，就存在着自由裁量权。
（二）传统模式对自由裁量权问题的回应
很明显，行政过程中自由裁量权的广泛存在，直接威胁到传统行政法模式以“传送带”理论为基础的行政行为合法性解释模式的有效性。
面对这种情况，传统行政法试图在自由裁量权和形式合法性之间寻求调和的可能性。
专家理性模式便是这种努力的结果。
在某种意义上，这也可以被看作是行政法传统模式面对当代现实挑战而作出的一种回应。
1.专家理性模式的前提及其内在逻辑。
专家理性模式基于这样一种前提性假设：
由于公共行政存在着确切、客观的目标，从而可以将行政机关的角色等同于追求确切管理目标的经理或者规划人员。
立法的指令可以被区分为两种：
规则和目标。
规则指引行政机关处理某些类型的案件，不用借助任何中介；
目标则要求实现一个设定状态或实现价值的最大化，即为了就一个特定个案作出决定，有必要考虑各种可选方案对既定目标的影响，并判断哪一种方案最有利于既定目标的实现。
[15]
根据这一假设，如果授权法提供了明确规则，那么就不存在自由裁量；
如果授权法的指令设定了某个目标，而行政目标可以借助于通过专门经验积累起来的“知识”而得以实现，那么“专家知识”就可以作为解决自由裁量权问题的方案。
其原因在于：
在这种情形下，行政官员只是拥有“表面上的自由裁量”，而非真正的自由裁量。
[16]这一假设得到政治学家的认同：
政策的制定仅仅是所要实现的目标与现实世界共同作用的结果。
[17]为了寻求实现既定目标的最佳方式，行政官员需要有一个反复“试错”的过程和空间。
这种假设所引发的进一步分析，便产生了所谓的专家理性理论。
在传统行政法的“传送带”模式无力证成行政行为合法性的情境中，依据上述假设而形成的专家理性模式，试图通过行政系统及其官员的工具理性而促进合法性。
人们常常愿意将较为复杂的事项交给受过训练、有经验或比我们能作出更好决定的专家去处理，以增进公共利益。
即便是对某些新的管制事项，专业的管制机关也未必充分掌握情况，但在尊重专业的心理期待下，仍冀望随着时间的推移，专业机关能够通过经验的积累和研究的发展而圆满地达到目标。
因此，唯有集中大量信息和人才的专业行政机关本身才能够胜任复杂的管制事项，而议会和法院都缺乏决定实质性问题的能力。
在美国行政法上，20世纪30年代罗斯福新政时期，专家理性模式得到许多政治学和行政法学学者的支持。
在专家理性模式影响下的行政法，对授权问题的限制逐渐软化，取而代之的是要求行政权去追求公益和立法机关设定的社会目标，甚至尽量扩张行政权的行使范围，以弥补或矫正立法的不足。
在专家理性模式的主导下，法院也采取相当自制的立场，尽量尊重行政机关的决定。
司法审查上所建立的原则，如当事人起诉资格要件、行政决定的终局性、[18]穷尽行政救济原则等，都是用来限制司法介入政策决定，让专家组成的行政机关享有更大的政策决定空间，以追求公共利益。
专家理性模式所展示的行政活动过程，与传送带模式完全不同。
在传送带模式中，我们看到的行政过程表现为行政官员准确地执行立法指令，按照一种有利于法院进行司法审查的正式行政程序作出行政行为。
专家理性模式的展开则相对要复杂得多，可以从以下几个步骤加以描述：
第一，将对行政官员的立法指令中所设定的公共行政目标予以具体化；
第二，分析和考虑实现既定目标的各种可选方案及相应手段；
第三，评估每种方案实现目标的有效程度；
第四，挑选能最大限度实现所欲目标的方案。
不难发现，也许只有“超人”般的决定者才能完全忠实于全面理性的理想：
他能够毫不含糊地在各种相互冲突的目标中认定所欲实现的目标；
他拥有丰富的想象力来构思达到目标的每种手段；
他能够预见采取每种方案所导致的精确结果，并创造出在它们之间进行比较的标准。
2.专家理性模式的限度。
如果专家理性模式是对全知全能立法者的一个模仿，那就很难说是臻于完美的。
专家往往将事实和价值相混淆。
如果没有有效的机制防止专家越出事实和技术问题领域，专家会以自己的价值判断代替立法所指示的目标，而这种价值判断又和自身的利益相关联。
很常见的情况是以行政官僚集团所倾向的利益代替公共利益目标；
最严重的情况是，管制成了私利集团的营利行为，而官僚系统则成为利益集团的工具，行政机关被各种私利的代表所俘获，而失去自身的公共性；
较轻微的影响则可能是，价值上的偏差导致事实认定不全面，缺乏坚实基础。
在这些情况下，专家知识的运用所造成的结果则是专家专制。
事实上，专家理性模式最大的问题恰恰就在于：
在自由裁量权广泛存在的背景下，行政过程中行使自由裁量权的官员，无法将政策所涉及的事实问题和价值问题进行有效的区分。
在这个意义上，我们发现专家理性模式所承诺的目标，背离了这一假定所需要的前提条件。
“行政自由裁量权的行使无法避免地被认为在本质上是一个立法过程：
对受行政政策影响的各种私人利益之间的相互冲突进行调节的过程。
”[19]发源于政治学研究领域的这一认识，已经对法律家、法官产生了明显的影响。
例如，在美国，法院已经反复强调，行政机关必须考虑受其决定影响的所有不同的利益，作为一个必要的依据来“平衡就公共利益作出公正决定所必须考虑的所有因素”。
[20]假如行政过程不可避免地涉及各种不同的利益，而行政决定或政策需要平衡考虑各种不同的因素，那么，这意味着什么？
在这里，其实不难发现，必要的政策平衡以及作为其基础的自由裁量，已经表明行政过程本质上是一种不同利益竞争的过程，说到底，就是政治过程。
三、当代行政的新表现：
行政过程的“政治”化
（一）行政：
从执行到管理
在过去，政治与行政看起来存在明确的界分：
政治是意志的表达，行政是意志的执行。
[21]然而，在当代，不论是从分权角度还是从行政本身的内容来看，这种区分都只剩下形式。
今天的行政，早已经不再是消极国家时代的国防、外交、警察、税收等最弱意义的国家职能的实现活动。
政府对经济的管制、对民众福利的保障、对诸如环境和劳工等领域的社会性管制等，事实上将行政活动推到了所有社会问题的最前沿。
在那里，行政不再是简单地执行法律，而是要面对各种竞争性的价值和利益而作出选择；
行政已经不再是对立法指令的简单执行过程，而是一个基于目标而展开的管理过程。
因此，公共决策、行政立法等新的行政形式，成为政府实现其职能的主要方式。
政治过程在本质上就是不同利益的表达、竞争、交涉、妥协并在此基础上达成合意的过程。
由于立法授权的宽泛，法律事实上已经无法为行政机关提供明确、具体、权威的规则。
这实际上意味着：
本来应当在代议机关内进行的政治过程，延伸到了行政过程之中。
行政机关根据宽泛的立法标准，在行政过程中对大量相互竞争的利益冲突进行权衡和协调解决的活动，本质上就是一个政治过程。
（二）行政过程转化为政治过程的主要原因
从根本上来说，行政过程所表现出来的政治过程特性，是由于明确立法指令的缺位以及随之而来的广泛的自由裁量权而导致的结果。
立法上宽泛的指令，可以被理解为立法作为一种政治过程向行政过程的延伸。
从本质上讲，行政自由裁量的存在是行政转化为政治过程的主要原因。
具体而言，行政的政治过程特性，可以从以下三个方面得到进一步的分析。
1.积极行政的兴起。
传统行政法模式强调行政对法律规则的执行。
这种模式所针对的行政活动，主要是消极行政。
在消极行政的理念中，行政本身被假定为没有自己的目标。
行政的目的就是执行立法的指令和实现立法机构的目的。
然而，到了19世纪末20世纪初，由于福利国家的实践使得行政权在社会中的作用日益突出，行政权呈现出扩张和全方位渗透的趋势。
传统的法治国家不论是在理论上还是在实践中都受到了强有力的挑战，出现了被一些人称之为“新专制”的“法治状态”。
[22]与传统意义上的行政相比，现代行政过程的一个重要特征就是行政活动本身被赋予了某种目的性，而不仅仅是执行立法机构的立法指令。
积极行政的兴起，打破了传统上对行政执行职能的假定。
行政过程必须满足不断出现的需求。
这不仅意味着行政需要以主动、积极的方式进行，而且进一步表明立法机构提供明确指令的难度和能力的匮乏。
在缺乏明确、权威的立法性规则的情形下，积极行政意味着更大的政策自由裁量，意味着行政机关对各种竞争、冲突的利益诉求的权衡和协调。
2.公共利益标准的模糊化。
当立法机关面对复杂的行政目的而不能提供确切的可供执行的规则时，取而代之的是为行政过程设定一些目标，如“促进公共利益”、“公共福利”、“保障行政公平”等。
然而，不论是公共利益目标本身，还是目标的实现过程，都将使行政过程向事实上的政治过程转换。
什么是公共利益？
假如我们要求行政政策必须实现公共利益，那么事实上就需要假定：
对我们所需要的公共政策，存在着一种客观的衡量标准，并且行政机关可以认知、确定这一标准。
[23]一旦存在这样的客观标准，那么行政官员的专业化和职业主义特征将保障其以技术化的方式实现公共利益的目标。
公共利益客观性的假定，可能表达了人们这样一个信念，即存在着一种社会选择的客观基础。
但是，对政治过程所进行的观察和分析，已经使这一信念不断削弱。
政治过程通常是各种利益相互竞争、冲突和妥协的过程，所谓的政策反映并不是一个客观的选择，而是对多种利益的调和。
[24]法官和学者已经开始了对客观的公共利益观念进行解构的工作。
例如，美国联邦最高法院大法官弗兰克福特认为：
“公共利益具有多种利益组合而成之结构。
”[25]盖尔霍恩教授认为，公共利益并非“一块磐石”，“而是多种利益之平衡。
”[26]在对公共利益客观性观念的批评方面，有的评论者走得更远。
他们认为，制定法或行政决定所采用的“公共利益”这一专门术语，也许只是精心设计的一个“神话”或者“意识形态”，其目的是遮掩多种价值和利益的配置过程。
[27]公共利益概念只是对立法机关无力解决困难的社会选择的一种承认。
[28]
对公共利益客观性观念的质疑，还表现为对行政政策中系统性偏好的强烈批评。
许多观察者发现：
在行政过程中，行政机关在执行宽泛的立法指令时，往往不公正地偏向了有组织的利益，尤其是那些受管制或受保护的商业企业利益以及其他有组织集团的利益，而损害分散的相对而言未经组织的利益，如消费者、环境保护主义者以及穷人。
[29]这就导致了所谓的管制俘获，即作为管制者的行政机关被那些受管制利益组织和集团所“俘获”。
对造成管制俘获的原因，有很多精辟的解释，如资源、信息上的不对称、管制的官僚系统结构、公众所面临的“集体行动的困境”等。
[30]很明显，普遍存在的管制俘获情形不可避免地侵蚀了客观公共利益信念的基础。
3.行政系统的制度结构。
行政系统的职能及其内部的组织结构，也促进了行政过程的“政治化”。
比如，很多行政机关是为了特定的管制目标而设立的，但这些管制机构从开始设立那天起，就与被管制的事项和对象建立起一种利益关联性。
管制机构可能变得醉心于管制，因为一旦不再需要管制，就意味着管制机构存在的必要性受到质疑。
从行政系统的内部结构看，包括横向的职能结构和纵向的层级结构之间都存在着利益、责任等协调的问题。
行政政策不仅受到行政机关与外部利益主体之间关系的影响，而且也会受到内部结构关系的影响。
在这样的行政系统内外部结构中，目标的实现，甚至规则的执行，都会表现出政治过程的特征，即各种利益的权衡、协调或妥协。
（三）行政作为“政治过程”的表现
行政过程的政治特性，在行政立法和政策制定过程中得到最清晰的展示。
行政立法和公共政策的制定，都是在某个宽泛的目标指引下的行政过程。
一项公共政策将对很多相关利益产生巨大影响。
在利益的驱动下，那些不同的利益主体为了追求有利于自己利益而展开的竞争，成为政策制定过程中一道永恒的风景。
行政立法所具有的政策制定功能表明其社会选择的特征。
例如，环境保护的标准、社会福利发放标准、公用设施费率的设定等，本质上都是一种社会选择，将影响到群体正义。
如果政策制定所追求的目标并不存在客观的基础，那么行政专家也就无法通过技术化的手段来作出方案并进行选择。
因此，很自然的，公共政策的制定过程，其实就是一个对各种相互竞争和冲突的利益进行平衡和协调的过程。
在行政机关执行规则作出具体裁决的过程中，是否也存在着对各种相互冲突的利益进行权衡呢？
观察表明，即便是在执行规则的裁决过程中，行政机关对各种利益进行权衡并依据自由裁量而作出决定的情形也是普遍存在的。
戴维斯教授对事实上的自由裁量的研究表明，在执法和裁决过程中，行政官员同样拥有广泛的自由裁量。
行政过程中的“选择性执法”和依据“检控自由裁量”而进行的不作为，本质上都可以被理解为对利益和价值的权衡。
[31]
对行政过程政治特性的分析，使我们进一步观察到传统行政法模式所面临的为行政活动提供合法化解释的能力危机。
行政法传统模式在本质上是一种制约政府权力的消极机制，无法触及政府积极行政的
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