XXXX年挪用公款罪问题思考建议可编辑docWord下载.docx

XXXX年挪用公款罪问题思考建议可编辑docWord下载.docx

《XXXX年挪用公款罪问题思考建议可编辑docWord下载.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《XXXX年挪用公款罪问题思考建议可编辑docWord下载.docx（9页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

对此“两高”于**年月日发布了《关于执行关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定若干问题的解答》针对挪用公款司法实践中具体适用法律问题的进行了解释使有关挪用公款罪的司法解释与立法规定相配套丰富和完善了挪用公款罪的法制建设。

**年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》将公司、企业人员（不包括其中的国家工作人员）挪用本单位资金和行为单独规定为挪用资金罪不再以挪用公款罪处理。

**年制定颁布的新刑法在总结以往立法和实践基础上又作了较大的修改但在学术理论界和司法实务界关于挪用公款的认定与处罚中的若干问题仍存在着激烈的争论。

二、挪用公款罪认定中的几个问题的探讨

、关于挪用公款罪的主体问题依据新刑法第条的规定贪污罪与挪用公款罪的主体都是特殊主体即国家工作人员。

但两者的主体范围不同贪污罪的主体除国家工作人员外还包括国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员而挪用公款罪的主体不包括刑法第条第款所规定的国家工作人员。

由于立法规定国家工作人员的范围与现实情况不相一致实践中对如何确定国家工作人员的范围存在分歧。

具体到挪用公款罪的主体上对受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员是否属于挪用公款罪的主体存在着不同认识。

在刑法修订前贪污罪和挪用公款罪的主体范围是一致的刑法修订后受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利挪用国有资金归个人使用构成犯罪的是构成挪用公款罪还是构成挪用资金罪存在不同的理解。

为了统一认识最高人民法院于**年作出批复规定对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利挪用国有资金归个人使用构成犯罪的应当依照刑法第二百七十二条第一款（挪用资金罪）的规定定罪处罚。

由于其只解决了非国家工作人员的定罪问题却回避了国家工作人员的定罪问题这在理论界和司法实务部门引起很大的分歧。

有学者认为从《批复》内容看其所要解决的显然是“受委托管理、经营国有财产的人员”中非国家工作人员是否构成挪用公款罪主体的问题并不当然排斥这些“受委托”人员中的国家工作人员可以成为挪用公款罪的主体。

笔者不同意这种观点。

其一从理论上来说委派与委托是两个不同概念。

委派即委任、派遣、是管理部门与被管理人之间的一种行政法律关系被委派人与委派人具有隶属性二者的地位不平等。

而委托则是平等民事主体之间的一种民事法律关系委托人与被委托人的法律地位是平等的委托关系成立时被委托人才能从事管理、

经营国有财产的活动

最高人民法院的批复强调的是受委托管理、经营国有财产的人员不可能是国家工作人员而只能是非国家工作人员这是符合立法精神的。

至于上述论者认为在受委托管理、经营国有财产的人当中还会有具有国家工作人员身份的人员显然是由于把该类人过去所具有的国家工作人员的身份当成受委托后的身份所致。

而事实上国家工作人员的身份是处在变化之中的行为人虽然过

去具有国家工作人员身份但只要他接受委托管理、经营国有财产那么他也就丧失了国家工作人员的身份。

在这种情况下行为人在受委托后所实施的职务行为与其先前的国家工作人员身份没有关系其职务当然也就不可能属于挪用公款罪所要求的职务。

实际上只要行为人是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托以承包、租赁等方式管理、经营国有财产不论行为人在接受委托前是委托单位中还是非委托单位中具有国家工作人员身份的人员他就丧失了原来的国家工作人员的身份。

其二从立法规定上看刑法第条并未视受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”为国家

工作人员根据罪行法定原则刑法既然未作出规定就不能作出扩大解

、关于挪用公款的对象

根据刑法典第条的规定挪用公款罪的对象有两类：

一是公款二是用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物简称特定款物。

所谓“公款”顾名思义是指公共款项。

首先必须是“公共”款项。

结合刑法典第条的规定公共款项应是指：

其一国有款项其二劳动群众集体所有的款项其三用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的款项。

在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用、运输中的私人所有的款项应当以公共款项论。

其次必须是公“款”。

典型意义上的公款表现为货币包括人民币、人民币外汇券和外汇汇票、本票、支票、股票、债券等有价证券是公款的特殊形式。

因为有价证券直接代表一定数额的货币可据以提取或获得一定的货币收益若挪用之也是“对货币流通和先进管理的一种破坏”因,此应当将国家或集体所有的有价证券也视为“公款”。

对此有关司法解释已予以明确肯定。

最高人民检察院于**年月日作出的《关于挪用国库券如何定性问题的批复》指出：

“国家工作人员利用职务上的便利挪用公有或本单位的国库券的行为以挪用公款论符合刑法第条、第条第款规定的情形构成犯罪的按挪用公款罪追究刑事责任。

）公款是否仅限于纯国有资金

对此理论界有不同的认识有人认为：

挪用公款罪中的公款通常必须含有国有款项的成分纯粹的集体款项与个人款项一般不能成为挪用公款的犯罪对象。

也有人认为：

如果挪用国有与非国有混合的资金仅把国有资金涉及的部分作为本罪的对象。

笔者认为这两种观点均割裂了刑法条文之间的联系未能把握立

法者的意图有失片面。

我国现行刑法对挪用公款罪用三个条文加以规定即第条第款、第

条第款、第条由于立法规定的错综复杂性对本罪的犯罪对象的范围应在全面理解相关条文的基础上加以界定。

刑法第条第款规定国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员利用职务上便利挪用本单位资金归个人使用或借贷给他人的以挪用公款罪论处。

刑法第条第款亦规定。

国有金融机构从事公务的人员利用职务上的便利挪用本单位或

客户资金的依照刑法第条的规定定罪处罚。

从这两个条文的规定看立法者在此所关注的仅是行为人的身份而不是所挪用的单位资金的性质。

之所以如此规定其立法意图非常明显：

既然是国家工作人员就负有维护职务廉洁性的更高义务不论挪用的其所在单位的资金性质如何都有应对其较非国家工作人员作更高的要求。

据此笔者认为上述国家工作人员实施刑法第条、第条规定的挪用资金行为只要同时在数额、资金用途及未归还的期限方面符合挪用公款罪的定罪标准就应按挪用公款罪论处至于该单位的资产是否属于国有或国有资产占多大比例均对本罪的成立不产生影响。

换言之挪用公款罪的对象不仅限于归国有单位所有的资金非国

有单位所有的资金在一定情况下也能成为挪用公款的对象。

（）非特定公物能否成为挪用公款罪的对象

何为特定公物？

刑法理论界一般将挪用刑法规定的用于救灾、抢

险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物简称特定款物。

是指专门用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款项

和物资。

这些款物既包括由国家预算民政事业为上述用途的拨款和临时调拨的款物也包括海内外各种组织机构和各方人士为上述用途支援、捐献的特定款物。

对于特定公物外一般公物即非特定公物能否成为挪用公款罪的

对象？

理论界和司法实践部门存在着两种截然不同的观点。

一种观点认为：

既然刑法和司法解释未将公物”明确规定为挪用公款罪的对象那么一般公物”就不应成为挪用公款罪的犯罪对象否则有违罪刑法定主义。

另一种观点认为公款与公物都是公共财产的重要组成部分只是

表现形式不同并不本质差异同样的挪用行为只因其具体对象不同有

的规定为犯罪有的却不规定为犯罪无法体现法律的公正性。

笔者认为：

第一种观点符合立法和司法解释的精神

根据最高人民检察院**年月日发布的《关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复》：

“刑法第条规定的挪用公款罪中未包括挪用非特定公物归个人使用的行为对该行为不依挪用公款罪处罚。

”应该说该批复是符合罪刑法定原则。

但笔者倾向于第二种观点。

理由是：

第一从市场经济的观点上来说无论是公款还是公物都是公共财产的表现形式二者在价值上具有共通性都应受到法律的同等保护。

对于挪用公款和挪用公物的行为惩前而不惩后不利于严密刑法法网。

第二从社会危害性程度上看挪用公物的社会危害性并不比挪用公款为小二者都侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性都侵犯了公共财产的所有权。

如：

挪用万元公款存入银行食利与挪用价值万元的建筑机械用于租赁二者的社会危害性孰大孰小不言自明。

第三从立法技术上看不处罚挪用一般公物的行为。

那么规定挪用特定公物“从重处罚”就没有“从重”的必要前提和合理依据因此该立法规定缺乏应有的逻辑周延性。

鉴于法律目前没有对挪用公物行为作出明确规定。

笔者认为根据罪行法定原则除法律明文规定的挪用特定公物外对挪用其他公物的行为应当具体情况具体分析凡挪用公物用于自己日常消费的可由主管部门按政纪进行处理。

凡挪用公物进行商业活动或挪用的公物变卖后又挪用所得款的则可将公物折价或按所得款数额较大的按挪用公款罪定罪处罚。

因为在这利情况下行为人不是追求公物的使用价值而是追求公物的价值这实质上是规避法律的变相挪用公款行为。

、关于挪用公款罪的客观方面

根据刑法第条的规定挪用公款罪在客观方面表现为利用职务上的便利挪用公款归个人使用进行非法活动或者挪用公款数额较大进行营利活动或者挪用公款数额较大超过三个月未还的行为。

挪用公款罪客观要件的这种设定存在诸多瑕疵有待于进一步地研究和商榷。

（）把利用职务上的便利”规定为挪用公款罪的必要条件是画蛇添足。

所谓利用职务上得的便利”是指行为人利用主管、经手、管理公款的便利条件。

它既包括行为人直接经手、管理公款的便利条件也包括行为人因其职务关系而具有的调拨、支配、使用公款的便利条件。

利用职务上的便利”只是挪用公款罪客观方面的一个表现而并非构成该罪的一个必要条件就像任何犯罪都是在一定的时间、地点并

采取一定的方法或手段实施的但时间、地点和方法并不是构成一切犯罪的必备条件。

只有当法律把特定的时间、地点和方法明文规定为某种犯罪的构

成要件时它们才是某种犯罪构成的必备要件

问题是在什么样的情况下才能把它们规定为某些犯罪的构成要件呢？

只有当它们对某些犯罪的构成以及此罪与彼罪的区分起决定作用的时候才能如此。

女口：

贪污罪按照刑法第条的规定国家工作人员利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取公共财物的才能构成贪污罪。

如果国家工作人员没有利用职务上的便利实施了侵吞、窃取、骗

取公共财物的行为只可能构成侵占罪、盗窃罪或诈骗罪而不可能构成贪污罪。

所以是否用职务上的便利是区分贪污罪与侵占罪、盗窃罪或诈骗罪的重要条件。

挪用公款罪的成立是否需要把利用职务上的便利作为构成该罪的一个必要条件呢？

这要看其在该罪的认定中是否起着决定作用。

挪用公款罪中的挪用”是指改变用途将公款挪做私用含义明确利用职务上的便利不言而喻。

没有职务上的便利就无法挪用。

它既不是区分罪与非罪也不是区分此罪与彼罪的必备要件所以把利用职务上的便利”规定为构成挪用公款罪的必备要件没有任何意义是画蛇添足。

（）使用用途不能作为挪用公款罪的定罪标准

刑法把挪用公款罪的使用用途分成三类即非法用途、营利用途和

般用途并附设了不同的客观要件

笔者认为使用用途不能作为定罪标准

首先这一规定违背了犯罪构成的基本理论。

刑法理论上有犯罪目的和犯罪动机之分犯罪目的是行为人通过犯罪行为期望发生危害结果的心理态度而犯罪动机则是推动行为人实施犯罪行为的内心起因。

就犯罪目的和犯罪动机的性质来讲目的总是违法的动机不一定违法。

就行为对客体的作用目的行为一定侵害客体动机行为则不一定侵害客体。

因此在刑事立法中一般把目的行为而不能把动机行为规定为犯罪的客观要件。

然而刑法第三百八十四条对挪用公款罪客观要件的规定却违背了这一刑法原理和立法规则。

在挪用公款罪中挪用”行为属于目的行为而挪用公款后对公款的使用”行为则属于动机行为。

而且就行为对犯罪客体的作用来看侵犯挪用公款犯罪客体公款的使用权和国家工作人员的廉洁性的行为总是挪用公款中的挪用

行为而不是挪用后对公款的使用”行为。

可见公款使用”行为对于挪用公款罪的犯罪构成和社会危害性的大小并无影响。

因此刑法在规定挪用公款罪时只需把挪用”行为规定为犯罪的客观要件就够了无需把使用”行为也规定进来

其次刑法把使用用途作为挪用公款罪的构成要件的规定常常使执法者处于两难境地主要体现在挪用人和使用人不一致的挪用公款案件中。

如甲乙共谋利用甲的职务便利从其所在单位挪用万元公款给乙个人购买住房但乙拿到万元后却背着甲将万元用于和他人进行走私活动。

对于甲的行为其结果往往是就低不就高按归个人使用”处理了

事。

而乙却适用挪用公款进行非法活动”来处罚。

如果使用时间不足三个月就会出现同是挪用者甲无罪释放、乙被

判刑的尴尬结果。

其三对于挪用公款用于营利活动和用于非营利活动两者的社会危害性其实没有办法区别。

有人认为用于营利活动使公款处于高风险之中所以危害性更大。

笔者认为事实并非如此用于一般用途的挪用者其本身就没有什么偿还能力因为此类挪用者在挪用公款后缺乏资本经营运作以尽早还款因而使公款处于高风险之中。

而用于营利活动者则可能通过营利活动赚取利润来归还公款。

两者之间的社会危害性孰大孰小实在难以分清。

因此刑法根本没有必要去区分两者更没有必要将两者作为定罪的不同客观标准。

三、挪用公款罪处罚及罪名罪名转化问题的探讨

、关于挪用公款数额巨大不退还处罚问题探讨

对挪用公款数额巨大的因客观原因在一审宣判前不退还的行为

的定性要根据行为人在使用公款时是否有造成公款在客观上不能退还状态的主观恶意来确定。

即根据行为人使用公款的心理态度来具体认定挪用公款行为究竟出于何种犯罪目的然后来认定行为的性质。

对造成公款不能退还状态的心理态度可分为五种使用公款方式。

具体而言：

（）所谓直接故意造成被挪用的公款不能退还的状态是指行为人

挪用公款数额巨大明知用这种方式使用公款后自己丧失了还款的可

能性还用这种方式使用公款以致造成被挪用的公款不能退还。

行为人明知没有还款可能而挪用公款并将公款挥霍殆尽。

在这种情况下可以判明行为人并不具有非法暂时使用公款的目的而具有非法占有公款的目的。

故这种情况应按贪污罪定性处理。

（）所谓间接故意造成挪用的公款客观上不能退还状态是指行为人抱着能还则还不能还则不还的心态挪用公款从而造成不能退还公款的状态。

这种情况说明了行为人在主观上既存在非法暂时使用公款的目的又存在非法占有公款的目的。

根据间接故意理论这种情况亦构成贪污罪。

）所谓过于轻信的过失造成被挪用的公款客观上不能退还的状态是指行为人挪用公款后预见到用这种方式使用公款可能不能退还

但轻信可以避免不能退还这种状态的出现以致造成公款在客观上不能退还。

行为人挪用公款进行营利活动预见到如果生意赔本将无法归还挪用的公款但认为自己熟识市场行情不会赔本结果错估了市场行情生意赔本无法退还挪用的公款。

在这种情况下行为人主观上只有非法暂时使用公款的目的因此应按挪用公款罪定性。

（）所谓疏忽大意的过失造成被挪用的公款客观上不能退还的状态是指行为人挪用公款后应该预见到用这种方式使用公款可能导致公款不能退还因为疏忽大意没能预见以致造成公款不能退还这种状态出现。

某甲挪用公款后给乙个人购买住房但乙拿到这笔公款后却背着甲将这笔款用于和他人进行走私活动。

结果导致这笔公款无法退还。

本案中甲本应预见乙可能会把公款另做他用因为疏忽大意而没预见。

如果预见其可能会采取其他更稳妥的方式使用公款也可能取消挪用公款的犯罪计划。

故在这种情况下行为人并无非法占有公款的目的。

因此应按挪用公款罪定罪处罚。

0所谓意外事件造成被挪用的公款客观上不能退还状态是指行为人挪用公款后用这种方式使用公款由于发生意外事件以致公款在客观上不能退还。

行为人挪用公款后把公款放置在家准备第二天投入证券市场营利。

由于当晚发生火灾导致公款灭失。

这种由于意外事件不能退还公款的应按挪用公款罪定罪处罚。

、关于携带挪用的公款潜逃以贪污定罪处罚问题探讨

最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第条规定：

携带挪用的公款潜逃的依照刑法第条、第条的规定定罪处罚”。

这一司法解释有超越法律违背罪刑法定原则之嫌。

首先在转化犯的规定上以司法解释代替立法违背了罪刑法定原则在实践中也容易导致司法擅断。

因此笔者认为此种《解释》应以补充规定或者修订后刑法典中的条文的形式表现出来。

其次将携带挪用的公款潜逃的”所有情形都必须一概归入贪污罪定罪处罚有违主客观相一致和实事求是的原则有客观归罪之嫌。

因为在司法实践中许多携带挪用公款潜逃的犯罪分子由于进行赌博或营利活动亏了本在无奈之下才铤而走险携带公款潜逃外地在经过一段时间东躲西藏的流亡生活后犯罪分子往往会产生投案自首的念头。

如果他们一旦知道其挪用行为将以贪污论处投案自首的信心无

疑将受到动摇。

《解释》的这条规定打击面过宽不利于犯罪分子改过自新。