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这种观点以为,既然刑法条文没有就其他金融诈骗罪规定非法占有目的,那么,其他金融诈骗罪的成立就不以非法占有目的为要件。

①

2.确信说。

该说以为,所有金融诈骗罪都要求非法占有目的。

这种观点以为,否定说的明白得是片面的,“刑法分那么的某些条文之因此明文规定以非法占有为目的或以营利为目的,是为了区分罪与非罪、此罪与彼罪。

而在一些明显需要非法占有的目的,又不至于显现混淆罪与非罪、此罪与彼罪的场合,刑法分那么条文往往并非明文规定非法占有目的。

如此的情形几乎出此刻各国刑法中。

”“刑法尽管实质上要求具有某种组成要件要素,但因为众所周知、广为明了,而成心从文字上省略对其规定。

”②陈兴良教授也以为,金融诈骗罪都是以非法占有为目的的犯法,刑法规定的各类金融诈骗罪无一例外地都必需以非法占有目的作为主观要件。

③2001年1月21日《全国法院审理金融犯法案件工作座谈会记要》当中,明确指出“金融诈骗犯法都是以非法占有为目的的犯法”,事实上是采纳了确信说的观点。

3.原那么确信说、折衷说。

学术界当中,还存在着如此一种折衷的观点,即以为金融诈骗罪的组成一样应以非法占有目的作为主观要件,可是“占用型”金融诈骗罪的组成无需具有非法占有的主观要件,比如《刑法》第195条第（三）项规定“骗取信誉证的”行为,组成信誉证诈骗罪,可是骗开信誉证的行为其主观上可能只是为了归还债务和扩大业务,临时占用资金,并无非法占有的目的。

④

（二）笔者的大体主张

在笔者看来,原那么确信说的以上论断,事实上涉及关于非法占有目的的明白得问题。

确实是说,那个地址的所谓“非法占有”目的,是仅限于“非法所有的目的”,仍是也包括非法“占有”的目的?

若是非法占有的目的=非法所有的目的,那么确实在为了归还债务而骗取信誉证的场合,不能说具有此种意义上的“非法所有的目的”。

可是《刑法》又规定这种情形下的骗取信誉证也属于信誉证诈骗罪,因此,要求所有的金融诈骗罪都具有“非法所有的目的”看来似乎不符合刑法的规定本身。

可是,若是以为非法占有的目的=非法所有的目的+非法占有的目的（事实上,确实是等号前的占有是广义上的占有,而等号后的占有是狭义上的占有,是作为所有权四项权能之一意义上的占有）,那么,在出于归还债务的目的而骗取信誉证的场合,由于能够认定其具有（狭义的）非法占有信誉证资金,因此其仍然具有非法占有的目的。

关键是,确信说所主张的“所有的金融诈骗罪都必需具有非法占有的目的”中的非法占有,是广义上的“占有”仍是仅指非法所有而排除狭义上的占有?

笔者以为,在一样情形下,由于金融诈骗罪是诈骗罪的一种特殊形式,规定金融诈骗罪的法条与规定一般诈骗罪的法条是专门法与一样法的竞合关系,专门法条以符合一般法条为前提,不得减少而只能增加一般法条的组成要件要素,因此,金融诈骗罪的成立要求第一符合一般诈骗罪的犯法组成。

而就财产犯法的定型性而言,由于（一般）诈骗罪属于取得型财产罪,其所要求的非法占有目的（非法定目的犯）固然是指非法所有的目的,由此而言,金融诈骗罪中的非法占有目的也应该是指非法所有的目的。

可是,这是在一样意义上说的。

由于法条的专门规定（如前述第195条第（三）项规定“骗取信誉证的”行为,组成信誉证诈骗罪）,有些出于狭义的非法占有的目的而实施金融诈骗（论者所谓的“金融诈欺”）的行为也被规定成相应的“金融诈骗罪”,那么由于法律的专门规定就使得这时的非法占有目的确实是指临时占有而非永久占有的意思。

可是,由于“非法占有的目的”在字面上完全能够包括临时性地（狭义上的）非法“占有”,因此,将出于归还债务等目的骗取信誉证的行为说明为一样具有非法占有的目的并非超出“非法占有目的”这一名词所可能具有的含义,因此,如此的一种说明就应该是被许诺的。

由此,笔者以为,所有的金融诈骗罪都必需具有非法占有的目的,只是那个地址的“非法占有目的”是广义上的,它包括非法所有的目的和狭义上的非法“占有”的目的,而且,由于金融诈骗罪是取得型财产罪诈骗罪的特殊类型,因此金融诈骗罪中的非法占有目的原那么上应该是非法所有的目的;

可是在法律有特殊规定的情形下⑤,作为例外,那个地址的非法占有的目的就限缩成了狭义上的非法“占有”的目的,也确实是一时性而非永久性占有,而且具有归还的用意,相当于咱们通常所谓的占用（并未超出“非法占有”一词的可能含义故被许诺）。

那个地址,关于金融诈骗罪所要求的“非法占有的目的”,笔者贯彻了“原那么-例外”的分析框架,在此意义上,上述折衷说的观点也与确信说达到了和谐的一致。

二、如何明白得金融诈骗罪中的“非法占有目的”

（一）目的犯的两种形式:

“将结果作为目的的犯法”和“将后行为作为目的的犯法”

前文指出,所有金融诈骗罪都要求具有非法占有目的,而且这一非法占有目的原那么上是指非法所有的目的而仅在法律有专门的规定的情形下也包括狭义的、临时性地非法占有的目的。

接下来的问题是,如何明白得那个地址的“非法占有目的”与犯法故意之间的关系?

那个地址的非法占有目的,是不是属于“主观的超过要素”?

是不是需要进一步的证明?

事实上,这涉及关于目的犯的一种分类和关于非法占有目的之性质的明白得。

刑法理论上一样依照目的犯之实行行为与目的之间的关系,而将目的犯分为两类,行为与目的之间是缘故与结果关系、组成要件行为的实现就意味着目的可能实现的,如此的目的犯被称为断绝的结果犯或直接目的犯或“将结果作为目的的犯法”,前者一样是德国学者的叫法,后二者那么是日本学者的归纳。

盗窃罪被以为是这种目的犯的典型例子,只要盗窃行为完成,盗窃罪所要求的非法占有目的一样也就实现了,不要求新的行为的加入。

与此种目的犯相对,还有一种目的犯的行为与结果之间是目的与手腕的关系,组成要件的完成并非规定着相应目的的实现,目的的实现需要行为人或第三者的新的行为的加入。

这种目的犯被称为短缩的二行为犯（德国的叫法）或间接目的犯或“将后行为作为目的的犯法”（日本的叫法）。

就此种目的犯的目的来讲,由于不存在相应的客观要素与之对应,因此也被称为“主观的超过要素”。

例如,伪造货币罪的成立要求出于行使的目的,这种行使目的的实现就要求伪造的行为人或第三者的新的行为的加入,而由于不存在与之相对应的客观要素,是不是具有行使目的的证明也就成为问题。

那么,成立金融诈骗罪所要求的非法占有目的属于哪一种目的,进而,相应的金融诈骗罪属于哪一种目的犯?

这关系到金融诈骗罪的认定问题,是需要辨析清楚的。

（二）金融诈骗罪属于将结果作为目的的犯法即直接目的犯,其目的不属于主观的超过要素

笔者以为,在金融诈骗罪这些要求非法占有目的的犯法中,行为者的行为自身即规定着所追求的“非法占有”目的,行为与最终非法占有目的之间是缘故和结果的关系———只要正常地实现了组成要件的行为即缘故行为,比如只若是实现了贷款诈骗的行为,也就自但是然地实现了非法占有目的如此的结果行为,而不需要另外实施其它的新的单独行为。

那个地址,非法占有目的存在着与之相对应的客观化为组成要件的客观行为,其非法占有目的也没有超过客观的组成要件,从而此等目的犯也就属于“将结果作为目的的犯法”而非“将后行为作为目的的犯法”。

⑥事实上,不可是各类金融诈骗罪应该明白得为将结果作为目的的犯法,而且盗窃罪、诈骗罪如此的要求非法占有目的的取得型财产犯法都属于将结果作为目的的犯法。

值得注意但令人遗憾的是,我国学者新近的研究中,有观点一方面坚持以为“盗窃罪中非法占有目的是主观超过要素”,另一方面又以为盗窃罪属于断绝的结果犯⑦,如此的观点是自相矛盾的,属于关于目的犯种类和关于“主观的超过要素”概念的误解。

张明楷教授的近作也以为“非法占有目的是一种主观的超过要素,不需要有与之对应的客观事实”,可是令人费解的是,紧接着以上论断,他以为“例如是不是实现谋利或传播目的,并非阻碍走私淫秽物品罪的既遂”。

⑧本文以为,由“是不是实现谋利或传播目的,并非阻碍走私淫秽物品罪的既遂”来类比论证“非法占有目的属于主观的超过要素,不需要有与之对应的客观事实”是不妥当的,因为,“非法占有的目的”与走私淫秽物品罪中的“取利或传播目的”在属性上不同,前者行为与目的之间事实上是缘故和结果的关系,事实上也就意味着相应的行为事实已经规定着目的的内容、存在着与主观目的相对应的客观内容,因此不属于主观的超过要素,要求非法占有目的的目的犯属于将结果作为目的的目的犯（不需要新的行为的加入）;

而走私淫秽物品罪中的取利或传播的目的那么不同,其行为与目的之间是目的与手腕之间的关系,目的的实现需要新的行为的加入,此种目的属于主观的超过要素,走私淫秽物品罪属于将后行为作为目的的目的犯,因此,那个地址不存在如此的类比关系。

事实上,在同书的另外场合,张明楷教授也明确以为,“若是诈骗罪属于目的犯,那么,它属于断绝的结果犯或直接目的犯,即只要行为人实施了骗取财物的行为,就可能实现其非法占有的目的。

”⑨如此看来,在不同的地方张明楷教授关于非法占有目的的明白得,可能是不够和谐一致的。

（三）明确金融诈骗罪属于将结果作为目的的犯法的现实意义

更进一步的问题应该是,明确了金融诈骗罪属于“将结果作为目的的犯法”的现实意义安在?

其现实意义就在于其证明当中。

由于金融诈骗罪属于将结果作为目的的犯法,存在着与其目的相对应的主观要素,那么咱们在相应犯法的认定当中,只要证明相应的客观犯法行为和犯法故意的存在,原那么上就能够够推定非法占有的目的的存在,非法占有目的不需要额外的、单独的专门证明。

可是,既然是推定确实是许诺反对的。

若是有证据证明行为人的行为尽管是故意但并非出于非法占有的目的,那么,由于欠缺了成立犯法所必需的要素,也就等于否定了犯法的成立。

就盗窃而言,实践当中的“利用盗窃”就属于此种情形。

利用盗窃是出于狭义的、临时性的非法占有目的,若是法律有专门的规定,那么,如此的行为自然也应该依照盗窃罪处置;

可是由于《刑法》并无如此的明确规定,因此,只能以为,利用盗窃欠缺成立盗窃罪所需要的非法所有的目的,因此就不成立盗窃罪。

那个地址,在笔者看来,司法当中的逻辑应该是如此的,由于利用盗窃中盗窃的行为和盗窃的故意得以证明,因此推定行为人具有非法所有的目的,从而推定行为人的行为成立盗窃罪。

可是由于能够证明行为人盗窃的目的是一时利用,因此由盗窃行为这一前提事实推论行为人具有非法所有目的的推定就被推翻,又由于如此的出于临时性非法占有目的的行为法律没有明文规定为犯法,因此利用盗窃的行为因为欠缺成立盗窃罪所需的非法占有（=非法所有）的目的,因此不能依照盗窃罪处置。

关于金融诈骗罪中非法占有的目的之认定,也应该适用一样的推定规那么。

三、如何明白得法律未作明文要求的目的犯

（一）多数的金融诈骗罪属于非法定目的犯

所有的金融诈骗罪都要求非法占有的目的,都属于将结果作为目的的犯法,即断绝的结果犯或称直接目的犯。

可是,除集资诈骗罪、贷款诈骗罪和持卡人歹意透支情形下的信誉卡诈骗罪刑法明文规定了非法占有目的之外,其他金融诈骗罪所要求的非法占有目的毕竟没有明确规定在刑法条文当中。

对此应该如何明白得?

这事实上涉及非法定目的犯（不成文目的犯、超法规的目的犯）的概念。

依照法律关于目的犯的特定目的是不是有明文规定,能够将目的犯分为法定目的犯与非法定目的犯（这是依照另外的标准关于目的犯所作的另一分类,不可与前述的直接目的犯、间接目的犯的分类相混淆）。

法定目的犯要求刑事法律明文规定行为人主观上必需具有某种特定目的作为组成要件要素;

而非法定目的犯是指虽无刑事法律明文规定,但行为人主观上必需具有某种特定目的作为组成要件的犯法。

多数的金融诈骗罪正是属于这种非法定目的犯。

（二）必需承认非法定目的犯的存在

在我国,有学者不承认非法定目的犯的存在,以为目的犯以直接故意犯法的犯法目的为内容,以法律明文规定为特点,目的犯的目的必需由立法者在刑法条文中明确规定作为某种犯法组成的必要条件,不然,不称其为目的犯。

⑩屈学武教授的近作,也关于非法定目的犯的存在表示了一种否定性的态度。

[11]可是,与此相对,我国较早研究目的犯的论文就已经承认了非法定目的犯的存在。

如陈立教授指出,有些犯法,刑法分那么条文尽管没有规定组成该罪必需具有某种特定犯法目的,但从司法实践和刑法理论上看,那么必需具有某种特定犯法目的才能组成该犯法,即所谓不成文的组成要件。

关于这种尚未被立法成文化的事实上的目的犯,尤须注意。

[12]新近的论文也更多的是承认非法定目的犯的存在,如陈兴良教授以为,尽管《刑法》没有明文规定,但能够通过限制说明将某些犯法确以为目的犯,这确实是非法定的目的犯。

他进一步指出,“法定的目的犯与非法定的目的犯,是目的犯的两种表现形式。

二者相较而言,法定的目的犯因为是有法律规定的,因此在目的犯的确认上是较为容易的。

而非法定的目的犯,由于法律关于目的犯未作明文规定,因此容易产生明白得上的歧义。

[13]而刘艳红博士更是深切探讨了非法定目的犯的组成要件构造问题。

[14]整体上能够说,非法定目的犯的否定说至今仅为极个别学者所主张,确信说已经在学界取得了普遍的认可。

我国《刑法》中的盗窃、诈骗、抢夺罪等犯法中,法律条文并未明确规定行为人必需具有“非法占有之目的”,但在刑法学理说明上,却没有争辩地以为非法占有目的是一个不可缺少的组成要件。

刑事审判也一样持学理说明的观点。

能够说,只要咱们承认立法者的有限理性（立法能力、技术、体会等各方面的欠缺,而且立法者可能出于法条表述的简短精练等考虑,无心或成心地将一些应该法定化的目的犯非法定化）,那么,刑法典就永久不可能将所有的目的犯一网打尽地规定于法典当中,因此确信非法定目的犯的存在确实是一种固然的立场。

承认非法定目的犯的存在是学界的大体共识,也取得了司法实践的认可。

这一点是无可置疑的。

（三）非法定目的犯必需作为法定目的犯的例外而存在

事实上,关于是不是所有金融诈骗罪均要求非法占有,本文第一部份所提到的否定说观点,与关于非法定目的犯概念本身的排斥是相辅相成的,而如此的一种立场,专门大程度上也是出于关于目的犯立法价值的疑心和关于目的犯之目的难以证明的担忧。

确实,若是普遍地承认非法定目的犯的存在,那么必将带来目的犯之目的（专门是间接目的犯的场合）难以证明的问题。

承认非法定目的犯的存在是固然的立场,（间接目的犯）目的难以证明似乎也难以回避。

正是在这种“主观要素”证明难的困难眼前,否定说采取了干脆否定非法定目的犯的策略,可是,这却是属于因噎废食———咱们固然要正视“证明难”的问题,可是不该该就此而否定非法定目的犯本身。

那么,目的“证明难”的问题如何加以解决?

在本文那个地址,一方面由于大量的“将结果作为目的”形式的非法定目的犯之目的由于不属于主观的超过要素而不需要额外证明,这就使得证明难的问题减缓了大半。

可是,属于主观的超过要素的、需要额外证明的非法定目的犯（比如伪造货币罪中的“行使的目的”）毕竟也是存在的,关于这一部份的证明难问题终究需要面对。

对此,“在补充组成要件时持正确而且严格的说明态度”[15],在目的犯的法定化与非法定化的对应关系上,必需明确以法定目的犯为原那么,以非法定目的犯为例外。

如此说,不属于对我国现

行《刑法》中的目的犯存在样态和散布状况的实然描述,确实是说并非意味着笔者以为我国《刑法》中的法定目的犯多而非法定目的犯少（就金融诈骗罪来讲,法定目的犯的数量就少于非法定目的犯）,而是要紧着眼于以下两点考虑:

第一,从说明论和司法论的角度而言,咱们必需清楚,法条上没有标定目的的犯法只有在“例外”的情形下才能被明白得为目的犯,从而要求咱们在甄别非法定目的犯的时候必需谨慎地遵循相应的甄别标准。

“例外”两个字本身确实是警告咱们警惕提防的警示灯。

第二,从立法论的角度而言,主张非法定目的犯确信论的学者一样都主张其目的应该法定化[16],这也从反面验证着非法定目的犯确实属于法定目的犯的例外。

将学说上公认的非法定目的犯通过立法的方式将目的法定化,从而使定型的例外上升为原那么仍是有必要的,这既能够因应罪刑法定原那么明确性的要求,又能够尽可能幸免非法定目的犯在认按时的困难和随意。

注释:

①此种观点的新近的代表,可参见董玉庭:

《主观超过因素新论》,载《法学研究》2005年第3期,第73页;

屈学武:

《金融犯法主观特点解析》,载《法学杂志》2004年第1期,第24页。

②张明楷:

《刑法分那么的说明原理》,中国人民大学出版社2004年版,第233页。

③陈兴良:

《论金融诈骗罪主观目的的认定》,载《刑事司法指南》2000年第1辑,第62页。

④卢勤忠:

《金融诈骗罪中的主观内容分析》,载《华东政法学院学报》2001年第3期,第25-26页。

⑤固然那个地址也涉及到何种情形才属于“法律有专门规定”的问题。

笔者以为,若是法条关于罪状的描述使得不具有非法所有目的的相应行为也被规定为金融诈骗罪,而做出如此行为的目的又是临时性取得财物等的支配权时,就应该认定如此的行为出于狭义的非法“占有”的目的,从而,如此的情形就属于“法律有专门规定”。

固然,关于这一问题需要进一步的分析。

⑥单晓华:

《金融诈骗罪大体问题研究》,载《吉林大学博士学位论文》,第54页。

⑦董玉庭:

《主观超过因素新论》,载《法学研究》2005年第3期。

⑧张明楷:

《诈骗罪与金融诈骗罪研究》,清华大学出版社2006年版,第621页。

⑨张明楷:

《诈骗罪与金融诈骗罪研究》,清华大学出版社2006年版,第283页。

⑩段立文:

《我国刑法目的犯立法探析》,载《法律科学》1995年第3期,第44页。

[11]屈学武:

《金融犯法主观特点解析》,载《法学杂志》2004年第1期,第23页。

[12]陈立:

《略论我国刑法的目的犯》,载《法学杂志》1989年第4期,第18页。

[13]陈兴良:

《目的犯的法理探讨》,载《法学研究》2004年第3期,第76页。

[14]刘艳红:

《论非法定目的犯的组成要件构造及其适用》,载《法律科学》2002年第5期,第49页以下。

[15][日]大塚仁:

《刑法概说（总论）》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第119页注3。

[16]陈立: