正确认识有限合伙的作用关于私人股权与创业投资基金组织形式的精Word文件下载.docx
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“权利、义务、责任的相对性和模糊性”。
由
于合伙企业不是独立的法人,因此,在实际
运作中,只能以所有合伙人的名义,共同
行使民事权利、履行民事义务、承担民事
责任。
这不仅导致萨缪尔森所批评的“每
个合伙人都需要承担无限责任以及法律上
的复杂性”等问题,而且还导致所有合伙
人的“吃大锅饭”心态。
一方面,在经营决
策上,往往陷入“群龙无首、议而不决”的
局面;
另一方面,在承担责任上,由所有
合伙人承担责任的机制往往导致没有人愿
意真正承担责任。
由于合伙企业是各个合
伙人的聚合,一旦合伙企业侵害了某个合
伙人的利益,该合伙人还无法对合伙企业
提起诉讼（否则,就成了自己告自己。
正
是由于合伙企业具有“权利、义务、责任
的相对性和模糊性”特点,决定其主要适
合于各合伙人之间可以独立作业,且权利、
义务与责任比较容易划分的的合作关系
（如合作从事法律事务、会计事务等。
三是管理运作上的人治性。
本原意义
VENTURECAPITAL创业投资
北京大学创业投资研究中心 刘健钧
中国社会科学院世界经济与政治研究所 孔杰
北京工商大学创业投资研究中心 王力军
文/
VENTURECAPITAL创业投资
上的合伙企业只是两个以上的人为了共同开展一项商事活动而形成的原始合作关系。
直到如今,不少国家仍规定,两个以上的人即使是基于口头协议而共同开展一项商事活动,法院就承认这种共同商事活动是合伙关系。
由于原始性质的合伙甚至不需要签订书面协议,更不需要进行工商登记,因此,其最大优点便是简单灵活。
但是,由于它主要是基于私人关系将大家凝聚在一起,故本原意义上的合伙企业主要仅适合于家庭或亲朋好友之间的合作,且主要局限于“一锤子买卖”式的临时合作关系。
美国著名企业管理学家钱德勒在评价合伙企业的适用性时,就曾指出:
“合伙企业通常是家族的事情,由两三名亲密合伙人组成。
一家合伙企业通常都是由一次航运或一次投机买卖组成。
”即使是最为管理人称道的业绩激励,也并不是合伙企业的本原特点。
在原始形态的合伙企业中,由于合伙企业的财产与各合伙人之间的财产很难区分,所以各合伙人都是凭着义务和忠诚而为合伙企业工作,并不能从合伙企业取得除财产分配之外的任何报酬,更不用说可以获取业绩报酬。
就像是两个人结成家庭,各人为家庭努力工作,但并不能从家庭获取报酬一样。
有限合伙作为对普通合伙的制度创新,起源于中世纪的远洋贸易。
在从事远洋贸易的有限合伙企业中,仅仅提供资本的人只需以其出资额对债务承担有限责任;
连带责任则由直接参与远洋贸易的船舶所有者和商人承担。
有限合伙相对于普通合伙而言的制度创新在于:
它将普通合伙企业中的合伙人分成了两类,一类由于不参与合伙企业的日常管理,故只需对合伙企业的债务承担有限责任;
一类由于参与了合伙企业的日常管理,故仍需对合伙企业的债务承担无限责任。
有限合伙相对于普通合伙的最大优点,是排除了那些并不参与合伙企业日常管理的合伙人可能需要为合伙企业债务承担连带责任的风险,因此,有利于吸引投资人以“有限合伙人”身份对其进行投资。
但是,就典型意义上的有限合伙企业而言,其制度优势仍主要局限于排除“有限合伙人”对合伙企业债务承担连带责任
的风险。
至于前述有关合伙企业的三大先
天缺陷并没有从根本上予以解决。
第三,由于有限合伙仍未建立法人治
理结构,故在管理上仍然主要靠“人治”。
即使在排除“有限合伙人”对合伙企业债
务承担连带责任的风险这一点上,它所体
现出的优势也是十分有限的。
因为,“有限
合伙人”一旦享受有限责任的保护,就不
能再参与合伙企业的日常管理。
所以,以
“有限合伙人”身份投资于有限合伙企业
的,仍然仅限于对“普通合伙人”高度信
任的少数投资者,而且主要是亲朋好友。
创投基金作为一种“资金集合体”,其
本质特点是“资合性”。
就此而言,它与合
伙企业的“人合性”特征,原本是格格不
入的。
历史地考察,有限合伙这种“人合性”
企业后来之所以变得较为适合创投基
金这种“资合性”组织,应归功于对
公司“资合”机制的借鉴
为了更好地适应“资合性”组织的需
要,从17世纪开始直到19世纪末叶人类先
后对“人合性”合伙企业实行了三次根本
性的制度创新,并最终形成了公司这种
“资合性”的现代企业制度。
公司作为一种现代企业制度,其相对
于传统的合伙企业而言,其制度上的优势
是不言自明的。
我国著名经济学家吴敬琏
先生在区分现代企业和传统企业时就曾指
出:
只有19世纪末以来在发达市场经济中
发展和形成起来的现代公司才能称为“现
代企业”。
由于公司是独立的法人,股东之
于公司关系是 “资金的集合”,公司是典
型的“资合性”组织,因此,公司也更适
合于创投基金这种“资合性组织”。
事实上,尽管有限合伙早在中世纪就
已经十分成熟,但创投基金于上个世纪40
年代在美国诞生,并于50~60年代快速发
展时,均是采取公司形式。
只有到70年代
末,有限合伙制创投基金才逐步开始出
现,并逐渐增多。
而深入分析其内在原因,
也主要是由于有限合伙通过多方面借鉴公
司机制,才逐步变得比较适合创投基金。
以美国为例,通过三次修订《统一合
伙法》,两次修订《统一有限合伙法》,使
得无论是普通合伙,还是有限合伙,都越
来越类似于公司了。
一是赋予合伙企业以类似公司一样的
法律实体地位,而克服传统合伙企业的
“人合性”不足。
按照1914年颁布的美国
《统一合伙法》,合伙仅被视为各合伙成员
的“集合”,而并未形成区别于其合伙成员
新的法律实体,所以权利、义务和责任仍
然属于合伙的各个成员。
后来,为了避免
公司型企业对合伙型企业的冲击,该法的
修订案明确规定:
“合伙是一个与其合伙
人相区别的实体”,从而为合伙企业拥有
自己独立的财产理顺了关系。
这样,某个
合伙人的退伙也并不必然导致合伙的解散
（如果能够将退伙人在合伙中的利益进行
转让的话,合伙本身即可以作为起诉与
被起诉的主体。
二是全面引进公司的“有限责任”机
制,并借鉴公司的“股东既享受有限责任保
护,又能通过股东会对公司实行必要控制”
等机制,来保护有限合伙人的权利。
就有限
合伙而言,早在1822年,纽约州即出现了
有限合伙企业法。
其立法动机即是为了给并
不参与合伙事务的投资者提供“有限责任”
保护。
但在司法过程中,发现投资者为了获
得“有限责任”保护,就不得参与合伙的任
何事务,这并不利于保护投资者的权利。
所
以,早在1916年美国首次制定《统一有限
合伙法》之时,就确立了这样一个原则:
即
使有限合伙人对合伙企业掌握了一定的控制
权,但如果债权人没有理由证明“有限合伙
人应当对合伙债务承担责任”,公共政策就
不应当要求其承担合伙企业的债务。
到
1976年,该法在进行修订时还进一步规定:
有限合伙人只有达到“参与控制有限合伙的
具体运作程序”时才会丧失有限责任的保
护,并明确列出了一系列有限合伙人可以参
与有限合伙事务的事件。
到1985年再次修
订时,法案还将有限合伙人参与合伙事务的
范围进一步扩大到可以担任普通合伙人的一
个契约承包人或代理人、以投票方式或其他
方式对有限合伙的事务提出建议、向有限合
伙企业或其普通合伙人提起派生诉讼、对有
限合伙的事务进行批准或不批准等七个方
面。
对于法案未列举的事项,也可以由法院
根据实际情况,决定其并不构成“参与控制
有限合伙的具体管理程序”。
可见,法律的修改已经朝着“有限合伙人即使在一定程度上参与有限合伙管理事务而无需承担无限责任”的方向越走越远了。
三是在实际运作过程中,通过引入公司的法治机制,来克服传统合伙企业“人治”的不足。
例如,为了使有限合伙人有参与合伙事务重大决策的机会,合伙人会议的职能在实际操作过程中被逐步得到强化,以至于它越来越类似于公司的股东会议或董事会。
由于创业投资是一种高度专业化的投资活动,所以,合伙人会议往往还设立有顾问委员会和评估委员会之类的常设机构,来解决有限合伙人与普通合伙人之间的信息不对称问题。
前者用来帮助有限合伙人解决交易费用和利益冲突等等问题,后者用来帮助有限合伙人评估投资价值。
这样,原本只是通过事先的合伙协议关系来调整各合伙人未来行为的“人合性”企业,如今越来越多地借助于公司制度中的事后组织程序来解决重大决策问题。
在管理团队的内部设计上,现实中的有限合伙也很少再按典型意义上的有限合伙结构
运作（即由众多普通合伙人共同管理了。
为了彻底解决典型意义上的有限合伙所固有的“权利、义务与责任的相对性和模糊性”问题,提高投资运作效率,越来越多的有限合伙企业都需要在众多普通合伙人中选举出“首席合伙人”,并赋予首席合伙人以全面负责有限合伙投资运作事宜的责任。
这就使得有限合伙中的首席合伙人与其他普通合伙人之间的关系,已经类似于公司中的总裁与副总裁的关系,并最终使得有限合伙企业管理团队的结构越来越类似于公司管理团队的结构。
特别是,为了避免普通合伙人实质性承担无限连带责任,有限合伙型创投基金往往是由有限责任公司充当普通合伙人。
那些即使是由另一家有限合伙企业充当普通合伙人的基金,在作为普通合伙人的有限合伙企业的背后,也往往是由一家有限责任公司充当真正的管理人。
这样,在最核心的基金管理人层面,有限合伙型创投基金与委托管理型的公司型创投基金相比,并没有任何本质的区别。
客观地看,美国创投基金从过去一律
按公司型设立到后来逐步变为以有限
合伙型为主,主要是出于规避人为法
律限制,特别是避税的考虑
如前所述,在传统的合伙企业里,各
合伙人为合伙企业工作就像家庭成员为家
庭工作一样,都是凭着义务和忠诚而为合
伙企业工作,并不能从合伙企业取得除财
产分配之外的任何报酬,更不用说可以获
取业绩报酬。
公司作为独立于股东的新的
法律实体,其股东为公司工作的话,取得
报酬和业绩则是天经地义的。
但是,美国
1940年在制定《投资公司法》时,出于限
制证券投资基金的经理人过度冒险投机的
目的,只好规定“如果某家投资公司的投
资者超过了14人,就不得实行业绩报酬”。
这项规定对于限制公司型证券投资基金的
过度冒险投机行为,确实是必要的（因为
管理团队总是倾向于通过冒高风险来获取
高收益基础上的高业绩报酬,至于过度冒
险投机所带来的损失则完全由投资者承
担。
而且,这项规定并不影响证券投资基
金可以通过凭借证券市场本身即可建立起
有效的激励机制。
毕竟证券投资基金的业
绩可以在每天收市之时,即通过基金当日
净值来衡量。
净值连日增高的优质基金,
可以激励更多的投资人购买,自然就能获
得更多的管理费。
然而,对公司型创投基
金而言,创业投资的收益往往要等实现退
出以后才能体现,如果在投资前就不能建
立与业绩挂钩的激励机制,就再无他法。
但是,由于美国当年在制定《投资公司法》
时,没有考虑到创业投资公司之区别于证
券投资公司的特殊性,因而不加区分地规
定各类投资公司均不得实行业绩报酬。
这
就必然地对创业投资公司建立业绩激励机
制构成人为的法律限制。
所以,随着后来
创投公司业绩的逐步显现,一流的创投家
为了获得业绩报酬,在70年代后期纷纷放
弃公司型创投基金,转而加盟可以获得业
绩报酬的有限合伙型创投基金。
尤其是由于美国对公司型企业实行双
重征税（从1969年开始,公司的资本利得税一项就高达49.5%;
且在公司将收益分配给投资人后,还要再缴纳所得税。
特别是管理人从创投公司所得收益,还必须适用高的公司税,而合伙企业则不仅企业本身免税,且收益分配到合伙人后也只需按低税率缴税,就更是激励创投家们倾向于按有限合伙型设立创投基金了。
值得强调的是,创投基金作为管理人和投资人的博弈,如果撇开外在的法律限制和税收等因素,管理人从减少约束角度考虑,大都倾向于以有限合伙型设立,而投资者从更好防范道德风险角度考虑,则多倾向于以公司型设立。
特别是对那些具有一定投资经验的实业企业和商业性投资机构,他们在投资创投基金时,除了期望获得投资收益,还往往具有参与基金重大决策的愿望,故更倾向于以公司型设立创投基金。
这便是即使是在美国,80年代以前创投基金长期以公司型为主流的重要原因之一。
直到1979年,美国允许养老金可以投资创投基金,并逐步成为创投基金最主要的投资者之后,有限合伙型创投基金才逐步成为主流。
全面地考察,在对合伙和公司实行公平税负的国家和地区,创投基金一直以公司形式为主流
对传统意义上的合伙企业而言,由于它并不是独立的工商实体,而仅仅只是一种依附于各合伙人的契约关系,因此,自然不应该也无法对这种契约关系征税,而只能在合伙人环节征税。
但是,随着合伙企业逐步借鉴公司机制之后,它越来越类似于公司实体（这种准公司实体与公司一样享受着国家公共管理和国防服务,与公司一样可以将每年所得收益转为资本,所以,从公平税负和防止偷逃税角度考虑,绝大多数国家根据合伙企业的实际特点,而相应采取三种不同的合伙企业税制模式:
一是不将合伙企业作为纳税主体的非实体模式,主要流行于合伙企业尚未演进为独立实体的国家;
二是将合伙企业作为独立纳税主体看待的实体模式,主要流行于合伙企业已经演进为独立实体的国家;
三是介入实体
模式与非实体模式之间的准实体模式,
该模式在合伙企业环节统一作收入和成
本核算,但对合伙企业的净收益在合伙
人环节纳税。
此外,考虑到投资公司和投资合伙等
投资性企业均不从事实际工商经营活动,
获得收益后也通常要将收益及时分配给投
资人由投资人缴税,故为了提供税制上的
便利,在德国、澳大利亚等少数国家,无
论是合伙型还是公司型投资基金,如果能
够满足“已将每年所得收益全部分配给投
资者”等条件,均可申请作为“投资管道”
而仅在投资者环节纳税。
由于该项政策实
现了公司制基金与合伙制基金的税负公平,
而公司在内在机制上优于合伙,故这些国
家的创投基金则一直以公司型为主流。
在德国,如果税负公平的话,有限合
伙型创投基金并不必然优于公司型创投基
金。
在“中国合伙企业与创业投资研讨会”
上,来自美国Valparaiso大学的Paul Brietzke
教授就指出,美国的创投基金之所以后来
多按有限合伙设立,主要是由于它能享受
免税待遇,而公司制却必须承受双重税赋
的负担。
理性地思考,既要充分认识有限合伙
的作用,又不能迷信有限合伙
笔者呼吁要正确认识有限合伙,并不
是为了贬低有限合伙。
尽管有限合伙是较
为低级的企业组织形式,但它的存在价值
是不容否定的。
在某些领域,有限合伙甚
至具有公司所不具有的优势。
由于典型的
有限合伙企业,通过有限合伙人与普通合
伙人之间的私人关系即可较好地约束普通
合伙人,无需设计复杂的组织结构,因此,
对家族式的小型加工服务类企业（例如,
两兄弟一个出钱,一个出力合作开办豆腐
坊,合伙肯定能显示出比公司更多的优
势。
即使是对创投基金这种资合性组织,
如果能够较好地借鉴公司的资合机制,有
限合伙也具有较好的适应性。
但是,也要清醒地认识到,由于有限合
伙主要是基于私人关系来约束普通合伙人,
如果超出了亲密的私人关系,则必须借助
于市场声誉约束机制来约束普通合伙人,
因此,有限合伙的发展需要良好的信用文
化和市场作基础。
一旦有限合伙企业需要
面对资不抵债等问题,普通合伙人还必须
能够真正承担起无限连带责任。
而在财产
制度不健全,当事人能够很轻易地将既有
财产藏匿转移的市场环境下,要普通合伙
人承担无限连带责任就只能是一句空话。
值得注意的是,由于人们对有限合伙
的本质特征缺乏深入理解,对美国创投基
金后来逐步从公司型转变为有限合伙制的
诸多外在因素缺乏全面了解等原因,目前
国内对有限合伙产生了种种盲目迷信的心
理。
一些地方政府甚至不顾现实条件,通
过行政力量强制推行有限合伙。
特别是在
当前经济法律和市场环境下,由于公司能
够建立健全的法人治理结构,因而更受投
资者欢迎,一些管理机构及其代理人从自
身角度考虑,一方面有意无意地贬低公司
形式在创业投资中的作用,另一方面牵强
附会地赋予有限合伙以无谓的优势。
一些
人甚至将国外已经扬弃了的糟泊当作佛祖
的舍利来供奉。
所以,要想确保有限合伙
积极稳妥发展,就必须超越当前对有限合
伙的种种迷信。
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