行政行为实施主体不明情形下的行政诉讼适格被告评程宝田诉历城区人民政府行政强制案再审裁定Word文档下载推荐.docx
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“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，做出行政行为的行政机关是被告。
”该法第2条规定：
“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。
前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织做出的行政行为。
”据此，一般情形下，行政诉讼的适格被告即是做出被诉行政行为的行政机关和法律、法规、规章授权的组织（以下简称“被授权组织”）。
在其他涉及由上级行政机关批准的情形、经过行政复议的情形、行政机关进行委托的情形、行政机关被撤销或者职权发生变更的情形中，行政诉讼适格被告的确定，也离不开对行政行为系由谁做出这一基本事实的判断。
通常，这种判断并非难事。
若行政行为以书面为载体，可从文书上的署名者判断，或者没有署名的情况下，以文书的具体内容判断影响原告合法权益的法律上意思表示的做出者。
若行政行为非以书面形式做出，可从实施该行为的公务人员所表明的身份或其所属关系判断。
然而，逻辑上的一种可能情形在现实生活中出现了，即非书面形式的行政行为的实施者并未明确表明其身份或所属关系，行政管理相对人也没有充分确凿证据证明实施者是谁，当行政管理相对人将其认为合适的被告告上法院时，被告也矢口否认该行为是其所为或命令授意所为。
这就是“程宝田诉山东省济南市历城区人民政府行政强制案”（以下简称“程宝田案”）中所发生的情节。
针对这一情形，程宝田案的一审法院（山东省济南市中级人民法院）以原告提供的证据不能直接证实被告对其房屋实施了强制拆除为由，认定“原告将历城区政府列为被告，并主张被告历城区政府实施了拆除其房屋的行为，无事实依据”，“原告可另行向适格被告主张权利”。
一审法院裁定驳回起诉后，程宝田上诉，二审法院（山东省高级人民法院）支持了一审法院，也以同样的逻辑指出，“本案中上诉人坚持认为涉案土地征收及房屋拆迁工作是由被上诉人历城区政府组织实施的，但根据现有证据，不能证明被上诉人历城区政府或者历城区政府成立的华山片区开发建设指挥部实施了强制拆除行为，上诉人的起诉不符合行政诉讼法规定的起诉条件”。
二审法院就此裁定驳回上诉，维持原裁定。
一审、二审裁定虽然指出原告在一审程序中错列被告，但并没有明确告知原告谁是适格被告。
之后，程宝田向最高人民法院（以下简称“最高法院”）提出再审申请。
经过再审，最高法院于2018年6月25日做出裁定，针对该案的争议焦点——“再审申请人程宝田认为被申请人历城区政府系强制拆除涉案房屋的责任主体，并以其为被告提起诉讼，是否符合法定起诉条件”，指出根据历城区政府工作安排，华山街道办事处可推定为被诉行为的实施主体，是本案适格被告，“程宝田以历城区政府为被告提起本案行政诉讼属于被告不适格”。
最高法院对程宝田案的再审裁定，为在被诉行为实施主体不明情形下如何认定适格被告提供了指引。
其采用推定的方式确认实施主体，是值得肯定的；
但其以实施主体“属于依法享有行政职权、独立对外承担法律责任的行政主体”为由，认定该主体为适格被告的观点，笔者不能认同。
本文将在第二部分详细回放程宝田案之案情以及一审、二审乃至再审裁定在争议焦点上的论理。
在此基础上，第三部分将讨论证据不明情形下对强拆实施主体进行推定的意义何在，以及应该如何运用推定。
第四部分是本文的重点，旨在评论程宝田案再审裁定关于适格被告的确认所存在的问题。
该部分将以层层递进的方式指出，在行政诉讼法上，被告能力和被告适格是有区别的，抽象意义上具有被告能力的机构或组织并不必然是适格被告；
适格被告需要有“能力要素”“实施要素”和“独立责任要素”；
“独立责任要素”有两种来源：
一是法规范的直接设定和配置；
二是法规范通过“直接和间接职责配置叠加规则”进行的间接授权；
程宝田案中华山街道办并未得到间接授权，该案真正的适格被告应该是历城区政府。
最后，在结语部分，综合第三部分、第四部分的分析，针对行政行为实施主体不明情形下的行政诉讼适格被告之确定问题，本文尝试提供若干裁判规则摘要。
根据程宝田案一审、二审以及再审裁定，本文于此回顾该案详情、争议焦点以及一审、二审和再审法院对该争议焦点的处理。
1.基本案情
由一审法院查明、并在三份裁定文书中皆加以认定的基本案情事实如下。
程宝田在济南市历城区华山街道东杨家庄71号位置拥有房屋一处，分东西两院，其中西院上下两层楼房437.28平方米，砖混结构，另有库房210.94平方米；
东院砖混结构154.75平方米，砖木结构72.45平方米。
该房屋位于济南市历城区华山片区开发建设征收拆迁范围之内，于2016年11月19日上午被强制拆除。
济南市历城区华山片区开发建设项目是济南市重点工程，为落实和推进该项目，历城区政府和历城区华山街道办事处（以下简称“华山街道办”）在该片区分别成立了区、街两级指挥部，即：
（1）济南市历城区华山片区开发建设指挥部（以下简称“华山指挥部”），是由历城区政府成立，主要负责片区的土地征收拆迁政策制定、宣传和解释等工作。
（2）济南市历城区华山街道开发建设指挥部（以下简称“华山街道指挥部”），是由华山街道办成立，主要负责拆迁政策的落实（包括拆迁安置协议的签订、地上物的清除、安置等工作）。
程宝田根据华山指挥部于2013年7月1日做出的《致华山片区安置二区村民的一封信》、于2014年1月1日做出的《致华山片区广大村民的一封信》、于2015年10月7日做出的《致广大村民的一封信》以及华山指挥部与华山街道指挥部于2016年5月10日做出的《致广大被拆迁群众的一封信》、于2016年5月31日做出的《致华山片区广大村民的一封信》、于2016年11月3日做出的《致华山片区广大村民的一封信》等证据材料，认为是华山指挥部在未履行任何法定程序的情况下，组织人员将程宝田上述房屋强制拆除。
程宝田主张华山指挥部是历城区政府设立的履行拆迁职能的临时机构，其在拆迁过程中实施的违法强拆行为应当由历城区政府承担法律责任，故将历城区政府列为被告，向一审法院提起行政诉讼，请求法院确认强制拆除其房屋的行为违法。
对此，被告历城区政府在一审中答辩称其不是适格被告，因为其不是项目的直接推进主体，不负责地上物清理等具体的安置补偿工作。
原告所诉称的地上物被强制拆除的行为，不是历城区政府实施的，原告主张是历城区政府实施，应当负举证责任，被告无义务对被告没有实施的行为承担举证责任。
另外，原告起诉后，被告经过调查，查实是原告所在华山街道东杨庄村两委（村支部和村委会）为了获得拆迁奖励而组织实施的强拆。
为此被告还提交了东杨庄村委会及华山街道办各自出具的情况说明。
故请求法院查明事实，依法驳回对被告历城区政府的起诉或诉讼请求。
在一审过程中，第三人东杨庄村委会述称其认可被告历城区政府的答辩意见，为了获得拆迁奖励，村委会及大多数村民对未自行拆除的建筑物进行了清除。
但是，第三人并未提供任何证据。
2.争议焦点
由于原告程宝田与被告历城区政府在被告是否适格问题上各执一词，因此，该案的争议焦点本在于此。
然而，一审法院却将焦点表述为一个纯粹的事实问题，即“原告的房屋是由谁组织实施拆除，本案被告历城区政府是否是实施拆除的主体”。
当然，这个事实问题与被告是否适格有着密切关联，本文第三部分将予以阐述。
二审法院对此进行了纠正，将主要争议焦点改述为法律问题，即“上诉人诉请确认被上诉人历城区政府强制拆除行为违法是否符合提起行政诉讼的条件”。
依照《行政诉讼法》第49条，起诉条件涉及原告、被告、诉讼请求、事实根据、受案范围、管辖法院等问题，二审法院未明确争点是在哪个问题上。
不过，从二审法院的论理来看，其应该是聚焦于被告实施强拆行为的事实根据。
在经过分析之后，二审法院的结论是“本案中上诉人诉请确认被上诉人历城区政府强制拆除行为违法，并无事实根据，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定的起诉条件”。
到了再审阶段，最高法院对争议焦点的阐述与一审、二审法院是不同的，“本案的争议焦点是再审申请人程宝田认为被申请人历城区政府系强制拆除涉案房屋的责任主体，并以其为被告提起诉讼，是否符合法定起诉条件”。
换言之，其既不像一审法院，把争点表述为纯粹的事实问题，也不像二审法院，将争点定位于作为起诉条件之一的“是否有事实根据”，而是聚焦起诉条件中的被告问题。
3.一审、二审对争议焦点的处理
一审法院针对其认定的争议焦点，审查了程宝田提供的华山指挥部发布的公开信等证据，结论是：
这些证据仅能证实由历城区政府成立的华山指挥部对被拆迁片区群众实施了征收拆迁政策的宣传告知行为，而不能直接证实历城区政府实施了强制拆除行为。
二审法院对此予以认同，并增加了一个评判，“也不能因发生了强制拆除行为，就可以直接推定为历城区政府或历城区政府成立的华山片区开发建设指挥部组织实施的强制拆除行为”。
另一方面，一审法院又审查了历城区政府出具的东杨庄村委会的情况说明等证据。
这些证据意在证明，华山片区开发建设对整个村庄所有村民在规定时间内完成拆迁的，设置有整村清零奖，奖励幅度很大，为了享受和保住该奖项，村委会对少数未自行拆迁户（包括程宝田）的房屋实施了拆除。
对此，一审法院认为，村委会出具的上述情况说明，属于村委会单方陈述，由于其没有提供其他相关证据证明情况说明的真实性，所以，法院不予采信。
既然双方提供的证据都不足以支持各自的事实主张，一审法院就此指出，“原告将历城区政府列为被告，并主张被告历城区政府实施了拆除其房屋的行为，无事实依据，本院不予支持，原告可另行向适格被告主张权利”。
一审法院并未明确强拆实施者是谁以及适格被告是谁，仅仅指出原告的问题在于“无事实依据”。
如前所述，二审法院以类似的“无事实根据”为由，说明原告起诉不符合法定条件。
而且，在回应“上诉人主张原审法院在没有告知上诉人变更被告的情况下，直接做出驳回起诉裁定，违反法定程序”的问题时，二审法院特意指出一审法院“并非以上诉人错列被告且拒绝变更为由裁定驳回起诉”，故审判程序并无违法之处。
本案强拆行为的实施者究竟是谁？
一审、二审法院皆未纠缠于此，在其裁定书中，这个问题是悬而未决的。
颇有意思的是，一审裁定花了较多笔墨，试图阐述清楚历城区政府、华山街道办、华山指挥部、华山街道指挥部在华山片区拆迁实施工作中的各自职能、各自职责。
一则，通过分析《土地管理法实施条例》《山东省土地征收管理办法》的规定，指出区级人民政府是土地征收主体，并非拆迁的具体实施主体。
二则，认为华山指挥部的实施行为后果由历城区政府承担，华山街道指挥部的实施行为后果由华山街道办承担。
三则，依据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方组织法》），华山街道办是“能够独立承担法律责任的行政主体”。
可是，一审裁定到此戛然而止了。
其没有进一步说明，这些分析指向的目标是什么。
而仔细品味，由于华山街道指挥部的职责包括“地上物的清除”，一审裁定潜藏的言外之意似乎是“程宝田房屋强拆应该是华山街道指挥部所为，由华山街道办负责该行为的法律后果”。
不过，一审裁定并未明说。
二审裁定则基本未提及一审法院的这些论理。
4.最高法院对争议焦点的处理
由于一审法院把争点放在被告是否实施拆除的主体，二审法院把争点放在原告诉请确认被告强拆违法是否符合起诉条件中的“有事实根据”，故二者都回避了谁是适格被告的问题。
最高法院则重新定位争议焦点，直接触及案件双方当事人各自主张的核心，即被告是否适格。
再审裁定首先认为，被诉强拆行为发生之前，历城区政府已经就土地征收项目的启动和实施做了前期工作，根据《土地管理法实施条例》《山东省土地征收管理办法》等，历城区政府对本行政区域内的土地征收工作负有职责，其做出被诉强拆行为的可能性较大，所以，以历城区政府为被告就被诉强拆行为提起诉讼，可以先予受理再审查。
再审裁定其实在这里确立了一个类似案件的立案规则，即“被诉行为是实施强制拆除房屋的事实行为。
在没有行政机关及其工作人员自认该行政行为的情况下，只要被诉行政机关在法律上或者事实上做出该行为具有较大可能性，在立案环节即可先予认可被告适格，立案后由审判部门审查”。
该规则有利于行政诉讼案件的受理和审判，值得进一步研究，只是并非本文关注点，不予展开。
接下来，再审裁定认为，根据《山东省土地征收管理办法》第5条，历城区政府对土地征收工作负有全面责任，“其中的具体工作究竟是由自己实施，还是交由下级乡镇政府或者街道办事处实施，可根据实际情况进一步明确”。
于是，再审裁定结合前述关于华山片区开发建设相关职能分工的事实，认为“历城区政府在其权限范围内，已将案涉土地征收项目的强拆工作交由华山街道办负责实施。
而华山街道办作为历城区政府的派出机关，属于依法享有行政职权、独立对外承担法律责任的行政主体，具有以行政诉讼被告身份参与诉讼的能力”。
于是，该裁定没有像一审、二审法院那样执着于原告没有履行举证责任证明强拆实施主体是谁，而是直接指出，“推定华山街道办为被诉强拆行为的实施主体，进而认定适格被告，于法有据”。
在此，再审裁定除了运用推定之外，还诉诸传统的行政诉讼被告资格规则，即街道办作为派出机关是具有行政诉讼被告能力的，故可以在推定其实施强拆基础上认定其为适格被告。
再审裁定又以另外生效裁判文书〔（2017）鲁行终1768号行政判决书〕确认“华山街道指挥部实施了拆除杨万明位于济南市×
×
街道办事处×
家园村房屋的行为”的事实可作为定案依据为由，认为“推定华山街道办”是被诉强拆行为的实施主体，“在事实层面上亦可得到相应的印证”。
最后，综合以上分析，再审裁定以直接回应适格被告是谁的方式，处理其所定位的争议焦点。
“本案的适格被告应当是华山街道办，而不应是历城区政府，程宝田以历城区政府为被告提起本案行政诉讼属于被告不适格。
”进而，最高法院也指出一审、二审法院在此问题上存在的不当之处。
“一审法院经审查发现上述情形，本应告知原告变更被告。
如果经释明原告拒绝变更的，可以裁定驳回起诉；
如果原告经释明同意变更被告的，则可将本案移送有管辖权的基层人民法院。
然而，一审法院径以原告不能证明被诉行为系历城区政府所为为由予以驳回，理由显有不当。
二审法院裁定维持一审裁定，亦为不当，本院予以纠正。
”
至此，本案案情及一审、二审、再审法院对争议焦点的不同定位和处理，皆已回顾于此。
最高法院在适格被告问题上的“推定+认定”的两步走方法，确有进一步探讨其适当性及内含规则的价值。
一审法院以程宝田所提证据不足为由，认定程宝田将历城区政府列为被告无事实依据，从而裁定驳回起诉，二审法院对此支持。
这一做法在法理上并没有什么问题。
因为，起诉者至少应该提供初步证据，证明被诉行为是被告所为或授意所为，否则，任意拉一个自然人、法人或其他组织作为被告，岂不容易造成诉的滥用？
若证据的初步证明力都不足的话，法院以“无事实根据”为由驳回起诉，也是合法合理。
既然如此，最高法院再审时，又为何在证据仍然不充分的情况下——再审裁定没有审查和认定任何新的证据，非要推定一个实施主体呢？
这种推定的好处何在？
在类似案件中应当如何适用推定？
1.实施主体推定的意义
最高法院选择在证据不足的情况下对强拆实施主体进行推定，就其客观效果而言，是有利于给权益受侵害人即程宝田提供必不可少之救济的。
首先，在理论上，行政行为的实施者并不必然是行政诉讼适格被告。
“实施”是一个应用极其广泛的法律概念，可又没有经过严格的界定。
就其本义而言，“实施”是指执行、落实、付诸行动，其必定内含一个被实际施行的客体。
在法律文本中，这个客体可谓五花八门、多种多样、不胜枚举：
可以是法律法规、制度规定、政策策略、规划计划、标准、概括的监督管理职责、特定的行政活动或行为、决议决定乃至违法犯罪，等等。
可见，“实施”有着内容不同、繁简程度不同的客体，其表现出来的既有可能是一个单一的、孤立的、简单的行为，更有可能是一系列行为组合而成的。
更重要的是，在法律上被要求负责“实施”的主体，有可能是应当为“实施”的后果独立承担法律责任的，也有可能是不能以自己名义“实施”特定行为，也不能以自己名义独立为“实施”后果承担法律责任的。
因此，仅仅根据实定法，就可以得出一个结论：
面对形形色色、各种各样的实施行为，是不可能建立起“法律上或事实上的实施者是谁，谁就是适格被告”的普遍规则的。
这同样适用于行政诉讼领域。
但是，行为实施者的认定是确定适格被告的前提。
尽管行为实施者并不一定就是适格被告，但是，若对被诉行为是谁所为都不能予以认定的话，适格被告就根本无法确定了。
在行政诉讼中，被诉行为的实施者与适格被告之间的关系，基本是两类情形。
其一，实施者本身就是有权做出该行为的独立责任主体，实施者与适格被告是合一的；
其二，实施者系得到被诉行为责任主体的委托。
无论哪一种情形，都必须在具体案件中对实施者身份予以查实和认定，方可在此基础上对相关法律和事实做进一步分析，以确定被告的归属。
再者，有些情形中，行为实施者的认定并非易事。
在行政管理或服务过程中，涉及行政相对人权利义务内容的行政决定，若以书面形式做出，并有署名加盖印章，属于实施者可一目了然判断的情形。
在其他情形中，行政调查、执法检查、口头或手势形式的行为（典型如交警指挥交通）、即时强制、现场决定、强制执行等，若实施者依法主动表明身份，一般也不会对认定构成障碍。
问题经常出现在未经表明身份之正当程序而违法实施被诉行为的时候。
实践中，尤其是在目前屡屡发生行政争讼的土地房屋征收拆迁领域，不做责令拆除决定，也不做任何形式的催告，在现场也不做任何说明，拆迁人员直接动手实施暴力强拆，甚至在夜里进行“突袭式”拆除，此类情形并非罕见。
这就容易出现“到底是谁干的”的实施者认定难题。
最后，证据不明时推定实施主体有利于权益受损者的救济。
由于实施者的认定关系到孰为被告或被告适格与否，因此，在证据不明时，若不能依据相关法律和事实，对实施者进行推定，就可能使权益受损者处于“无人可告”的僵局。
如本案所示，程宝田提起的证据不足以证明历城区政府是强拆行为实施者，可经过一审、二审和再审，程宝田也没有再能提供新的证据去证明这一点。
历城区政府曾经在一审中向法院提供证据，试图证明强拆系村委会所为，可法院也没有采信。
可想而知，程宝田很难获得更多证据去证明实施者是谁，而一审、二审的驳回裁定做出后，历城区政府不会有充分动力去收集关于实施者身份的证据。
若仍然按照一审、二审的逻辑，有关实施者身份的证据不足，实施者是谁不清楚，程宝田就无法再行诉讼，其房屋被拆所受损害就不可能得到司法救济。
综合以上，虽然最高法院在再审裁定中未予明确指出，但其在证据不明、事实不清情形下对实施主体进行推定，有助于最终适格被告的认定，避免当事人蒙受损害却“无人可告”。
2.对本案推定应用的评析
推定在证据法上有着重要意义，它是在无须或无法直接用证据证明待证事实的情况下，由法律规定或者由裁断者按照经验法则，从已知的前提事实推断未知的结果事实（又称推定事实）存在，并允许当事人举出反证推翻的一种证据法则。
推定有法律上的推定和事实上的推定两种。
法律上的推定是法律明文确立下来的推定，即法律要求事实认定者在认定的前提事实被证实时应当做出的推断。
如失踪达一定期限的人可依请求被推定为死亡。
程宝田案关于实施主体的推定，没有法律的明确规定，故不应属于法律上的推定。
事实上的推定是指法院有权依据已知事实，根据经验法则进行逻辑上的演绎，从而得出待证事实是否存在的结论。
在证据法理论上，一般认为，事实推定的适用必须同时具备若干条件。
本文于此分析程宝田案再审裁定对推定的应用是否符合这些条件。
（1）必须无法直接证明待证事实存在与否。
这一点前文已述，程宝田案一审、二审以及再审中，程宝田没有充分证据证明谁是其房屋被强拆的实施主体，但为进一步认定适格被告，保障当事人的司法可得性，又必须对强拆实施主体这一事实做出认定。
（2）前提事实必须已经得到法律上的确认。
理论上，前提事实得到确认的情形有：
众所周知的事实；
法院于职务上所知悉的事实；
判决所预决的事实；
经过公证证明的事实；
诉讼上承认的事实；
已由证据认定的事实等。
在程宝田案中，再审裁定是诉诸已由证据认定的事实。
其一，历城区政府在一审中提供的证据可以证明，针对华山片区开发建设项目，历城区政府设立华山指挥部，华山街道办设立华山街道指挥部，按照文件确定的两级指挥部的工作分工，拆迁安置协议的签订、地上物的清除、安置等工作均由华山街道指挥部负责具体实施。
其二，程宝田提供的证据可以证实华山指挥部实施了征收拆迁政策的宣传告知，而不能证明该指挥部实施了房屋强拆行为。
其三，在另外一个案件中，同一征收项目范围内的房屋被强拆，山东省高级人民法院的（2017）鲁行终1768号行政判决书已经确认，是华山街道指挥部实施了拆除杨万明房屋的行为。
（3）前提事实与推定事实之间须有盖然性很高的联系。
再审裁定虽然没有清晰地阐述这一点，但其隐含的逻辑是：
第一，两级指挥部的设立意味着历城区政府不会直接实施征收拆迁的具体工作；
第二，华山街道指挥部负责实施“地上物的清除”；
第三，现有证据不能证明华山指挥部干了华山街道指挥部所负责的拆迁工作；
第四，类似案件中，华山街道指挥部已经被法院生效裁判认定对同一征收范围内的其他房屋实施过强拆。
综合这些前提事实，华山街道指挥部在程宝田案中作为强拆实施主体有很高的盖然性。
这的确是根据经验法则——由一般生活经验归纳得出的关于事物因果关系或性质状态的知识或法则——所作的颇具合理性的推断。
（4）允许对方当事人提出反证，并以反证的成立与否确认推定的成立与否。
事实推定并不是事实本身，其是基于盖然性判断而得出的可能事实结论，是可反驳的推定，故其允许否认推定事实的一方当事人提出反证。
反证可以针对前提事实，也可以针对推定事实。
在理论上，允许反证被认为是事实推定的生效条件。
然而，正是在这一点上，程宝田案再审裁定似乎存有瑕疵。
该裁定推定华山街道指挥部系强拆程宝田房屋的实施主体，但无论是华山街道指挥部还是成立该临时机构的华山街道办，在程宝田案中既非被告又非第三人，皆无机会对此推定进行反驳。
这似乎阻却了此推定的生效。
不过，一个很有意思的裁判规则或许可以就此诞生。
在行政诉讼中，若基于确定适格被告考虑，生效裁判推定本案诉讼参加人以外的其他自然人或组织为被诉行为的实施主体，该生效裁判所做的这一事实推定，并不具有绝对的约束力，可在其他诉讼中被反证。
如此，一方面，可以如程宝田案再审裁定那样，向权益受侵害人说明可能的适格被告是谁，为其指明存在的另一可选择的司法救济途径；
另一方面，又允许在本案中没有机会对推定事实反证的案外人，在另外可能的诉讼中证明推定的可疑性。
可见，程宝田案再审裁定基本正确地应用了证据法上的推定法则，合理进行了强拆实施主体的推定，以便为进一步确定适格被告提供基础。
接下来是程宝田案的核心问题，即谁是适格被告。
如前所述，实施主体的推定，是确定适格被告的必要前提，但实施主体并不必然是适格被告。
再审裁定关于本案适格被告的认定，仅仅考虑了推定的实施主体具有被告能力，而忽视了理论上和法规范上一直以来确立的适格被告“独立责任要素”。
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