商品房预售中消费者权利保护Word下载.docx

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论商品房预售关系中消费者权利的保护

【摘要】商品房预售制度是支撑房地产市场快速发展的重要制度。

由住房的商品属性决定，商品房预购人即为消费者，理应享有公平交易权、接受承诺权、索赔权等消费者正当权利。

然在实践中，消费者在商品房预售中的合法权益极易受到侵害，且维权不易。

原因在于以格式合同形式存在的商品房预售合同条款不够严谨、周密，不利于保护消费者的正当权利。

此外，商品房预售登记备案制度和信息公开制度的不完善、市场监管机制的不健全、消费者与开发商权利义务关系的严重失衡以及社会中介机构的缺位也使消费者权利保护缺乏强有力的支撑。

要强化消费者权利保护，必须从立法、行政、社会保护入手，完善商品房预售制度以及相关配套制度，加大市场监管力度，有效平衡消费者与开发商的权利义务关系。

【关键词】商品房预售 

消费者 

权利保护

Concerningcommodityhouseopenstobookingarelationshipintheprotectionofconsumerrights

【abstract】Commodityhouseopenstobookingasystemissupportingtherealestatemarketrapiddevelopmentoftheimportantsystem.Thecommoditypropertydecidedbyhousing,commodityhouseforconsumerswhopre-bookthatdeservethefairdealing,right,toacceptacommitmentresultingtherefrom,etc,consumerlegitimaterights.Butinpractice,consumersincommodityhouseopenstobookingsusceptibletothelegitimaterightsviolations,andrightsprotectionisnoteasy.Reasonisthatexistinformatcontracttermscommodityhouseopenstobookingacontractlessscrupulous,careful,againsttheprotectionofconsumers'

legalrights.Inaddition,commodityhouseopenstobookingaregistrationsystemandtheinformationopennesssystemisnotperfect,marketsupervisionmechanismofconsumersanddevelopersisimperfect,therightsandobligationsoftheseriousimbalancesandlackofsocialintermediaryorganizationsmakeconsumersrightprotectionintheabsenceofstrongsupport.Tostrengthenconsumerrightsprotection,wemustfromlegislation,administrationandsocialprotection,improvethesystemofpre-paidhousestartingandrelatedsupportingsystem,enhancethemarketsupervision,consumersanddevelopersbalanceeffectivelytherightsanddutiesintherelationship.

【keywords】commodityhouseopenstobookingconsumerrightsprotection

【引言】伴随着我国房地产市场的发展，一种新的交易形式——商品房预售制度应运而生。

人们为了取得预期商品房的所有权，就必须通过市场交易预先支付对价，住房的这种商品属性决定了预购方就是消费者。

在预购住房这种商品时，商品房消费者理应享有消费者权利。

然而现实生活中，开发商利用其优势地位侵害消费者权利的案例屡见不鲜。

在房价高涨民怨渐起的社会背景下，开发商与购房者权利义务的失衡进一步加剧了双方的紧张关系，极易引发社会风险行为，包括群体性事件。

为加大消费者权利保护力度，进一步平衡开发商和消费者的权利、义务关系，笔者以为有必要对现实中存在商品房预售的法律风险和制度缺陷进行梳理，并对出现问题的原因进行理性分析，在此基础上，笔者试图就如何规避法律风险和解决制度缺陷，强化消费者权利保护提出个人的见解。

一、商品房预售中消费者的权利及权利受侵情形

（一）商品房预售中消费者的基本权利

商品房预售，指房地产开发经营企业将正在建设中的商品房预先出售给承购人，由承购人根据预售合同支付全部或部分房款的行为，俗称“卖楼花”。

商品房预售，使消费者在签订合同时只取得了该商品房的期待权而非实际上的所有权，只有等开发商将房屋建成后交付给消费者才能享有现实的所有权及对房屋进行占有使用和收益。

所以商品房预售合同中的消费者承担了比现房销售合同更大的风险，一旦因开发商出现商品房无法建成交付等意外情况，消费者就无法获得所有权。

基于此原因，国家对商品房预售条件，程序作出了严格的限制，以维护承购人的合法权益。

预售商品房有以下几个特征：

第一，预售的标的物是尚未建成的房屋；

第二，依照合同由承购人支付房价款，承购人取得的是将来的房屋使用权，亦称期待权；

第三，预售商品房实际交付之前消费者可以依法转让给第三人；

第四，从合同成立到标的物交付需要较长的周期。

由于商品房专指由房地产开发商开发的进入房地产市场，通过租赁，销售等渠道可由个人享有所有权或使用权的房屋及其附属物，具有商品的完全属性，可以说商品房就是一种特殊的商品，相应的购房者就成为一类特殊的消费者，完全符合消费者的基本特征：

第一，消费者性质属于生活消费；

第二，消费者的消费客体是商品或服务；

第三，消费者的消费方式包括购买、使用商品或接受服务；

第四，消费者的消费主体包括公民个人和进行生活消费的单位。

其合法权益维护理应同样适用《中华人民共和国消费者权益保护法》。

根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定以及预售商品房的特点，预购者应享有以下消费者权利：

1、公平交易权。

根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第十条之规定：

“消费者享有公平交易的权利……。

”即预购者在与房地产开发商签订预售合同时，双方是一种平等的民事主体。

合同中的每个条款均应充分体现公平、公正的主题，不能出现“霸王条款”。

2、接受承诺权。

根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十二条规定：

“经营者提供商品或者服务，按照国家规定或者与消费者的约定，承担包修、包换、包退或者其他责任的，应当按照国家规定或者约定履行，不得故意拖延或无理拒绝。

”商品房预售合同签订后，对开发商承诺的“包修、包换、包退”等一系列的承诺，预购者依法享有接受承诺的权利。

这些承诺也正是开发商在为了获取更大的利益的情况下做出的，所以对双方而言是平等互利的。

3、索赔权。

根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十九条之规定“消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。

”开发商在预售商品房时，为使利益最大化，其所制作的售楼广告及售楼书往往夸大楼盘的情况，以售卖更高的价格或吸引更多的购房者。

倘若实际情况与售楼广告和售楼书不符，那么，购房者就可以以开方商发布虚假广告为由要求开方商赔偿违约损失。

此外，根据《消费者权益保护法》第四十九条规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。

”房地产商在预售中如有违反最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定之行为，即：

“商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；

故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实，或者提供虚假商品房预售许可证的，故意隐瞒所售房已抵押的事实，故意隐瞒所售房屋已出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实”，应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的双倍赔偿范畴。

4、索要退款权。

根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十七条之规定“经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。

未按约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款；

并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。

”在商品房预售法律关系中，开发商必须按签订的预售合同的约定履行自己义务，否则，预购者有权要求返回预付款并索取相关合理费用。

（二）商品房预售中消费者权利受侵情形 

现今的房地产市场上，由于消费者和开发商地位的严重失衡以及信息的严重不对称，加之开发商普遍存在的“道德危机”，使消费者依法、依约享有的合法权益时常受到侵害，为此承受了与其应受权利保护不相称的风险。

1、消费者的公平交易权难以得到保护。

开发商不具备开发或预售房屋的资格。

市面上存在某些资质较差且无诚信的开发商，消费者付了房款之后，无法取得预定的房屋，法院宣告合同无效后消费者只能拿回本金和同期银行贷款利息。

所以购房前一定要审查开发商的“五证”，主要包括有：

土地使用权证；

建设工程规划许可证；

建设用地规划许可证；

开工证；

商品房销（预）售许可证。

这些证书是证明开发商、销售商资格的关键凭证。

2、房屋本身是否合法。

国家对房地产市场有一个统筹规划，若某些单位为了获利，将一些不合规划的房屋进行预售，则会导致消费者购房后不能取得房地产权证件。

3、“售楼宣传单”的法律效力。

售楼宣传单是开发商对消费者的一种自我推荐，是向消费者发出了一种要约邀请，但它并不是一种承诺，开发商在不违背真实的情况下，对产品进行适当宣传是有必要的，不意味着开发商对售楼宣传单上的内容承担法律上的责任。

4、开发商对房屋设计单方面做出重大调整。

这本属开发商的重大违约，但目前的格式合同却对违约责任的设计很不合理。

仅规定开发商退回房款并给付一定利息。

依此，消费者在因设计重大调整不满意而退房时，往往已丧失了找到更好房子的机会或须花费更多的价钱才能找到，而因这种机会成本的损失在文本合同中无明确规定赔偿，索赔的成功率预计很低。

5、定金风险。

有些发展商在消费者交了定金但没有申请到银行按揭贷款时只退购房款而不退定金，这种做法是没有法律依据的。

二、商品房预售中消费者权利易受侵的原因

（一）作为格式合同的预售合同制度本身的缺陷

1、面积条款不具体

仅写明建筑面积，未写明公共分摊面积和实用面积、套内面积：

未进一步写明厅房、厨房、厕所的套内面积；

未写明发生面积争议后以何单位的测量数据为准；

不合理地规定暂测面积与《房地产证》记载面积的误差值为1%以内，则互不补偿；

没有规定超出或少于暂测面积1%以上，购房者有权解除合同，要求赔偿或延期付款，如果退款，退款期限及利息如何计算；

不合理地规定以《房地产证》记载面积作为房屋面积的最后认定，因为房屋测绘所常常不亲自实地测量，仅凭开发商填写的报表就确定房屋面积，并写入《房地产证》。

2、交楼违约条款不刚性

由于延迟交楼为最普遍的违约行为，为免于承担违约责任，开发商于是就设计了延迟免责条款。

该条款任意地把自然因素、社会因素、技术因素、政府因素等作为开发商延迟交楼的正当理由，延期后交楼日期由开发商确定，并且无最长延迟期限的限制及其处理办法。

虽然由房产主管机关制订的预售合同规定了明确的交楼日期及延迟交楼的法律责任，但存在于合同附件的免责条款实质上完全否定了前述条款，并且因为两条款不在一处，后者往往为购房者忽略。

3、质量和保修条款不明确

现行合同范本除了要求经验收合格才能交付外，并无详细的质量要求；

并无出现质量问题应承担什么违约责任的规定；

并无详细保修办法。

4、税费条款不明晰

在与开发商签订的合同中，未注明交易管理费、产权登记费、测量费、公证费、律师费、按揭手续费、保险费等从签订起到领取《房地产证》止所需的一切税费的金额及承担和交纳方式、时间；

未注明水、电、电话、通信、有线电视、煤气等设施的初装或增容费和使用收费标准及其承担；

未制订排除收费条款；

未明晰条款内容，如“有关费用”。

5、 

交付房地产证条款不确定

现行合同及其附件没有任何有关房地产交付的时间、办证费用承担及迟延交证的违约责任的规定。

6、物业管理条款不合理

基于现行物业管理规定，开发商往往单方指定与其有利益关系的物业公司如其子公司、关联公司为楼盘的首期物业管理公司，消费者意愿得不到合理反映；

在相关物业条款中也没有规定物业管理公司的收费项目、标准及相应的服务内容，一般也没有限制收费的规定。

7、 

产权担保条款不到位

未详细规定开发商的房屋产权存在瑕疵时购房者的救济方法，包括解除合同，要求赔偿损失的金额和方式。

上述预售合同本身的缺陷，使消费者在签订预售合同时就面临权利保护真空，难以通过合同条款对开方商的违法失约行为加以约束，以保护自己的合法权益。

（二）商品房预售登记备案制度和信息公开制度不完善

目前，我国仍未建立一个统一的不动产登记机构，包括商品房预售登记备案制度在内的不动产登记制度还有待完善，导致消费者在知晓相关楼盘信息上与开发商地位严重不对称，交易中的消费者一方不能通过公开的渠道准确地了解所购房屋的真实情况，使个别不诚信的房地产商有了可乘之机，如将已经进行了在建工程抵押的房屋进行销售或抵押，这就直接损害了消费者和其它债权人和利益。

同时，因为政府相关部门之间信息掌握上的不同步、不准确，容易导致政府部门在登记备案时发生失误，如成都市发生的芝华室事件，就是因为房地产商改变了原有规划户型，重新到登记备案部门进行了登记，而登记备案部门因为信息不对称并未了解到这一情况，又为其进行了一次登记，导致房地产商将房屋进行重复销售后卷款潜逃，使购房者血本无归。

此外，因为信息公开制度不完善，相关信息甚至不公开，导致了消费者在购房时并不能真正知晓所购房屋的全部情况，所以产生了房屋预售过程中的虚假承诺和承诺不兑现等欺诈现象。

（三）房地产市场监管机制不健全

由于市场监管不到位，消费者按照购房合同支付给房地产商的预购款（一般为全部购房款）直接进入了房地产商的帐户，由其自行支配，而对于房地产商在收取预购款后是否将其用于所预售的房屋施工建设并无任何人进行监管，所以出现了大量将购房款挪用至其它项目甚至携款潜逃的情形，导致房屋因缺乏建设资金而烂尾，直接损害了消费者的合法权益。

如成都市发生的芝华室事件就是这一情形的典型案例。

至于房地产市场频频出现的虚假承诺和承诺不兑现现象，则因为房地产商的违约成本太低，又缺乏相应的监管措施而无法防范。

此外，商品房在预售之前必须先到县级以上房地产行政主管部门办理商品房预售证明。

由于商品房预售证的办理需要提供各项资质是否达标的证明，在这个环节当中如果行政主管部门不能严格把关，在证件不齐的情况下，办理了“商品房预售证”，那么消费者的利益将难以保障。

（四）消费者与开发商权利义务的失衡

追逐利润的最大化是资本的天性。

近些年来，随着城市化进程不断加快，我国房地产市场异常火热，开发商为追求利润最大化往往使尽各种手段，个别房地产商甚至毫无诚信，置法律、道德于不顾，想方设法坑骗消费者。

而由扭曲的市场供求关系所决定，开发商在商品房预售中往往处于绝对的强势地位，而消费者处于相对弱势地位，毫无议价能力和谈判资本。

不仅如此，由于开发商在掌握专业知识和获取相关信息上具有消费者不可比拟的不对称优势，消费者和开发商地位严重不对等，消费者在签订预售合同时对一些不合理条款根本无法辨别，开发商往往利用这种不对称优势对消费者进行欺诈。

这种不对称优势还使消费者的维权成本居高不下，对于多数轻微的侵权行为消费者往往无奈选择不了了之，这进一步加剧了开发商和消费者权利义务的失衡。

（五）社会中介机构缺位

笔者在对比内地与香港两地的预售制度时发现了一个关键的问题，就是在商品房预售中内地往往缺少律师事务所等社会中介机构的有效参与。

由于缺乏专业机构和专业人士的有力指导和支持，消费者与开发商业已失衡的关系难以平衡，双方交易往往在缺少基本信任的基础上进行，容易产生冲突源，不利于消费者权利保护。

一旦发生冲突，也容易导致面对面的直接冲突，缺乏社会中介机构居中调停，有效化解纠纷。

三、商品房预售中消费者权利保护机制的完善

（一）立法保护的完善

1、商品房预售登记必须作为预售合同的生效要件。

根据《城市商品房预售管理办法》的规定，商品房预售登记是预售人到县级以上人民政府房地产管理部门办理登记备案手续，这是预售人的义务。

从权利和义务的角度出发，两者是一个对立统一体。

而消费者作为与该预售合同具有直接利害关系的一方，有权要求预售人必须对预售合同进行登记，而相关法律法规并未赋予消费者这一权利。

因此，应明确赋予消费者要求预售人进行预售登记的权利，才能避免预售人不到有关部门登记，而消费者却始终无法及时有效地保护自己合法权益的不利局面。

商品房预售登记并不是一种物权登记，它使消费者取得了对尚在建的商品房的具有物权性质的期待权。

而要将商品房预售登记制度上升到实质意义上的法律强制的高度，则要求将登记作为预售合同的生效要件。

只要通过登记使合同产生公示的效力，对抗第三人的购房行为，减少商品房预售的纠纷，从根本上保护消费者的合法权益的实现。

2、必须有专门机构对商品房预售款项进行有效监管。

《城市商品房预售管理办法》第四十四条第三款规定：

“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。

”在现有规定的基础上，应对商品房预售款的监管作出更具体、更明确的规定，可以考虑由银行或者信托机构负责对预售款项进行实质性的监管，确保预售款项的专项使用和工程款项的充分供给。

待商品房竣工验收合格后再将余款退还给房地产开发企业，以避免房地产开发企业携款潜逃、将预收款挪作他用等问题，最大限度地保障工程款项不会人为地流失，保证工程建设的顺利进行，切实有效地保护消费者的合法权益。

（二）行政保护的完善

1、严格监管房地产开发公司成立及运营，保证开发商资力雄厚、信誉良好，避免一些资信不良者随意进行房地产开发。

2、建立指定地点集中交易，把预售房纳入成品房一同由某一特定职能部门管理，便于竞价和消费者集中选择，同时帮助购房者审查、识别法律文件是否合法。

3、加强房屋查验和质量监督管理。

建筑主管机关应加强工程施工管理，对于建筑工程必须查验部分，应切实查验是否合格。

对于不合格房屋严格要求整修以达到安全标准。

4、建立预购公示制度。

债权是特定当事人之间的关系，不需公示即可有效。

但在房屋预售中，则有必要引入公示制度，经过公示的预购应产生公信力，具有对抗第三人的效果，即经过公示的债权应优于未经过公示的债权，在它们冲突时，以公示债权为准，这样可防止一房二卖。

5、加强对房屋预售广告、宣传的管理。

房地产开发企业作商品房销售广告时，必须标明商品房预售证批准文号。

未取得商品房预售证或未标明商品房预售许可证批准文号的，房地产开发企业不得作任何形式的商品房销售广告。

商品房销售广告中关于房地产状况的说明、示意应当真实、准确。

6、严格执行统一的预售合同登记监管措施，对不合乎法律，显失公平的格式合同不予办理登记。

强制规范合同，加强登记备案管理。

对理解上有争议的条款，做出对开发商不利的解释，以平衡消费者的相对弱势地位，体现法律公平。

（三）社会保护的确立

1、利用社会中介力量监督商品房预售市场。

商品房预售在国外和港澳地区能够得到多年的普遍运行，说明其本身并无太大的问题，在我国所产生的大量问题在国外和港澳地区却并未出现。

参照国外和港澳地区的房地产市场，房地产商在进行商品房预售时，其预售合同的签订和售房款的监管都由律师事务所来进行，由于律师事务所的参与，充分保障了交易双方的合法利益，避免了不具备预售条件房屋上市交易，也避免了霸王合同的出现；

同时由于律师事务所的参与，使购房者所支付的购房款得到了最大的保障，能够真正用于其所购房屋的建设上，杜绝了烂尾楼的出现。

而且由于将房地产商的整个履约行为置于律师事务所的监管下，避免了那种更改规划，虚假承诺或承诺不兑现的情况，因为只有在全部履行了购房合同并无违约行为后，房地产商才能拿到购房者所支付的款项，律师事务所的参与维护了市场的基本秩序和诚信，使这一市场能够得到良性的发展。

2、引入企业信用评级体系实施差异化按揭管理，建立企业信用档案。

对不同信用程度的企业实行不同的按揭政策。

对企业的违规行为，通过降低信用评级进行惩罚。

对于信用等级不符合要求的企业，严格控制按揭贷款发放。

对于开发商和购房者信息不对称而造成的风险，建议明确开发商的信息披露义务，从法律和制度规范上改变购房者信息劣势的地位，避免开发商误导消费者。

建立开发商的质量、信誉、价格，资质评比制度，便于普通消费者选择决策。

此外，消费者应积极学习商品房交易知识进行自我保护。

例如，在购房前应了解开发商是否“五证”俱全；

寻找集团联合购买，以增加谈判的能力和减少节约购房成本；

利用合同中的权利担保和瑕疵担保条款的规定，确保自己获得一套满意的房屋等。

【总结】在建立新的法律制度的前提下，政府部门改进现行的运行模式和服务方式，社会中介服务机构充分发挥监督的作用，消费者增加住房交易知识和增强自我保护意识，能够很好地解决我国目前商品房预售关系中的各种问题，使我国房地产行业全面、持续、稳定发展。