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权法》，法律出版社1997年版，第187页。
共同损失分担说则在承认这种学说的前提下，主张丧失权利之人有权向取得权利
之人求偿，要求于双方之间均摊所受损失，以求公平（注：
参见日本谷口知平《占有改
定と即时取得》，民事判例演习（物权法
，第98～99页，转引自刘得宽著：
《民法诸问题与新展望》，中享有限公司印，第326页
折衷说则认为：
受让人于受现实之物的交付前，由占有改定所取得的所有权，只不
过为相对性。
所有人如比受让人先取得物的现实交付，则受让人不成立善意取得，反
之，受让人先取得物的现实交付，则可成立善意取得。
否定说则认为：
在占有改定场
合，无论以何种类型发生，均不应承认善意取得的成立（注：
刘得宽著：
《民法诸问题
与新展望》，中亨有限公司印，第325页。
我们赞成否定说，其理由在于：
（一
肯定说与善意取得制度的现实意义不符。
善意取得的现代意义非在于实现原所有人
不得对第三人请求返还的反射效果，而在于积极地使受让人取得所有权，终极地保
有所有权。
于占有改定之际，受让人是间接占有人，此时，人们几乎不可能从占有的
表象来判断所有权的归属，如允许通过建立这种间接占有的方法取代实际交付，就
会使财产已经发生转移的外部表现消失殆尽（注：
（德
罗伯特.
霍恩等著：
《德国民商法导论》（托尼.
韦尔
英译，
楚建译
，
中国大百科全书出版社1996年12月版，第193页。
，善意取得制度的目的也难以达到。
同时，肯定说忽视了受让人取得现实占有的重大价值作用。
动产善意取得的根据不
仅仅单方面基于让与人占有的公信力而使受让人取得其权利，即“以让与人占有的
虚像替代实像，俾资保护权利之取得者”（注：
刘得宽
著：
《民法诸问题与新展望》，中亨有限公司印，第249页。
，而且另一方面也是受让人的占有受到占有的效力保护所使然。
准确地说，善意取得
的成立既要求让与的相对方眼睛里有“客观”的外观事实值得信赖，也须于交易相对
方之外的所有他人的眼睛里也有受让人占有的“客观”存在。
否则，何以要求其他人
尊重受让人善意取得的所有权，何以此时的所有权有对世的效力。
也正因为如此，德
国联邦法院强调“善意取得的权利表征，不在于让与人的占有本身，而在于受让人取
得占有的实现”（注：
王泽鉴
《民法物权》第二册《占有》，台1996年版，第131页。
，此观点确有道理。
（二
折衷说有违善意取得制度中的原物所有人（本人
与善意第三人之间的利益衡量的本义。
众所周知，善意取得制度是为了强调动的交
易安全而不得不牺牲本人的利益，“本人是法律保护交易安全的外观主义负价值的
主体。
令本人承担交易安全的消极影响，缘于本人对于外观事实的形成给予一定的
原因力，它使得法律令本人负担外观主义的不利益无可非难。
”（注：
丁南：
《论民商法
上的外观主义》，载于《法商研究》1997年第5期。
而于占有改定场合，善意第三人与本人对外观事实的形成均给与一定的原因力，二
者对无权让与人有同等的信赖，此际使本人负交易安全的不利益已失前提。
此时不
仅不能厚此薄彼，反而应强调回复所有权神圣之法则，保护真正的原权利人，否认善
意第三人能依占有改定成立善意取得。
同时，折衷说易引起交易相对方之间的纷争，且有违公平观念。
首先，诚如共同
分担损失说所指责，折衷说会导致和助长先下手为强的不公平观念，导致交易相对
方矛盾的加剧;
其次，从折衷说立论的基础，即以占有改定方式为双重让与或双重设定让与担保情
形考虑，于本人与第三人均未受物的现实交付前，二者的所有权均属不确定，彼此互
为所有权人，此与物权法中一物一权主义相悖;
同时，这种状态下会导致被告一方胜诉，其结果是二者均不敢主张权利，使有重大过
错的让与方坐享物的利用，难称公平。
（三
共同损失分担说漠视原权利人与善意第三人利益冲突的现实存在，企图以衡平的精
神将损失均摊于冲突的主体之间，追求一种无原则的和谐圆满，这仅是一种理想状
态。
正如郑也夫先生在《代价论》一书中的那样：
“如果冲突是客观存在的，使它公开
化、明朗化、制度化将是代价最小、收益最大的调节方式。
相反，虚饰利益的一致，就
是放弃了对客观存在的“不一致”的积极调节。
郑也夫著：
《代价论——
一个社会学的新视角》，生活·
读者·
新知三联出版社1995年4月版，第39页。
善意取得制度追求的正是一种法律上的代价最小、收益最大的调节方式，而非否定
代价。
否定代价的代价，便走上了另一个极端——乌托邦。
总之，我们主张占有改定方式不能成立善意取得。
但须强调的是，不能借此否认
占有改定这种观念交付方式的价值，更不能借此否认让与担保制度的合理性。
德国
民法典第930条规定了占有改定方式，
并在此基础上创立了所有权担保方式之一的让与担保制度，“从而解决了设立质押
权与继续占有使用设备之间的矛盾„„作为一种所有权担保，它比质押权不仅在法理
上，而且在实践中均具有优越性”（注：
孙宪忠
著《德国当代物权法》，法律出版社1997年7月版，第339页。
“在一些国家，如日本等，动产的让与担保成为动产抵押的替代方法”（注：
梁慧星、
陈华彬著：
《物权法》，法律出版社1997年版，第392页。
以上均离不开占有改定的功效。
所以，从本质上说，占有改定并非发生非正常利益
变动的温床，应受责难的是无权处分的让与人，不能因噎废食，借此否定占有改定交
付方式自身的价值以及以之为基础的让与担保制度的价值。
二、善意取得制度的适用范围
除动产所有权适用善意取得外，其他动产物权如动产质权、留置权、动产抵押权
能否成立善意取得，颇有探讨的必要。
对此，我们主要从以下两种情形予以分析：
一
是让与人直接与受让人设定动产担保物权时，如受让人误信让与人有处分权，可否
主张善意取得?
二是基于主债权移转而发生的动产担保物权移转，如受让人误信让与人享有动产上
的担保物权时，可否主张善意取得?
首先，就动产质权而言，我们认为以上两种情形都可成立善意取得。
我国台湾民
法第948条规定“以动产所有权，
或其他物权之移转或设定为目的，而善意受让该动产之占有者，纵其让与人无让与
之权利，其占有仍受法律之保护”。
同时，其第886条又规定“质权人占有动产，
而受关于占有规定之保护者，纵出质人无处分质物之权利，质权人仍取得质权”。
可
见，我国台湾立法采明文规定，肯认此两种情形可成立善意取得。
但我国担
保法对动产质权可否成立善意取得尚无明文规定，存在立法漏洞。
不过，学者对
此均持肯定态度，并无异议，均主张，因动产一般情形下并无登记制度，以占有为其
公示方法，质权人无从查知出质人是否为有处分权人，为保护善意取得动产质权的
质权人及交易安全，纵出质人无处分质物的权利，质权人仍可取得质权（注：
《物权法》，法律出版社1997年版，第349页;
郭明瑞著：
《担保法理论与实务》，中国方正出版社1995年版，第245页。
另须说明的是，前文所言的占有改定不能成立善意取得，于动产质权仍有适用且有
强调的必要。
因为：
动产质权成立的本身即要求质物的移转，我国《担保法》第64条第
2款规定
“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”，即为明证。
当事人之间如设定不移转
占有的质押权则与物权法定原则所要求的物权内容固定相违背。
同时，赋予无公示
方法的动产质权以效力，或承认以占有改定方式可成立的动产质权的善意取得，会
导致与贯彻公示原则有违，也会与确保质权的留置效力有悖。
正因为此，我国台湾民
法第885条为澄清此问题，明定“质权之设定，
因移转占有而生效力。
质权人不得使出质人代自己占有质物”。
此条文确有必要。
此
点亦可证成前文所谈的占有改定不能成立善意取得的合理性。
其次，就留置权而言，能否成立善意取得，向有争议。
否定说主张，以上两种情
形均不发生善意取得。
因为，债权人留置之动产，既非因受让该动产所有权所致，又
非以动产移转或设定为目的（留置权均为法定
，与法定留置权要件不合，且留置权的存在本为维持债权人与债务人之间的公平，不
宜将善意取得任意扩张解释及于留置债务人以外的第三人所有的动产上（注：
姚瑞光
《民法物权论》，台海宇文化事业有限公司1995年印刷，第366页;
梁慧星、
陈华彬
著《物权法》（法律出版社1997年版，第381页
中认为“只有属于债务人的动产，
始得成立留置权”。
可见，采否定说。
肯定说则强调，以上两种情形中均可成立善意取得（注：
王利明
王轶：
《动产善意取得制度研究》，载于《现代法学》1997年第5期，第9页。
因为，债权的发生与动产有牵连关系者，均应肯定债权人的留置权，始足维护交易
安全，不应因留置权系法定而受影响（注：
王泽鉴
《民法物权》第二册《占有》，台北1996年版，第184页。
;
折衷说却认为，留置权系法定担保物权，
应不生设定之问题，从而无从就他人之动产设定留置权而善意取得。
同时，留置权属
具有让与性的财产权，倘若留置物之占有亦移转于债权之受让人时，留置权亦当然
伴随债权。
至于债权人就非属于债务人的动产，在合乎留置权成立的要件下，则认为
不发生善意取得。
可见，此说对第一种情形持否定态度，对第二种持肯定态度（注：
谢
在全
《民法物权论》（下
，台北1989年初版，第393页，第513页。
我们认为：
1.
留置权的产生非仅在于维护债权人与债务人之间的公平，亦为交易安全所需。
只要
在留置权人的眼中，能确信所留置的动产确为债务人所客观占有，至于是否为债务
人所有，则无必要、也不可能审查，此时断不可否认债务人动产占有的公信力的存在
我国《民法通则》及《担保法》，只规定债权人占有的为“债务人的财产”，解释上非特
限于债务人所有的动产，第三人的动产亦包括在内。
日本民法第145
条明定不问标的物属于债务人与否，均可成立留置权。
瑞士民法第895条
第3款规定，债权人对其善意取得的不属于债务人所有的物，享有留置权。
我们
认为，如果动产所有权尚可发生善意取得的话，则举重以明轻，对于符合法定要件的
排他效力远不及所有权的留置权，实无理由否定此时留置权
人不可当然基于法定成立善意取得。
2.
留置权在我国为法定担保物权，仅能因符合法定要件时而当然发生，不能因当事人
的约定而创设取得，故第一种情形没有发生善意取得的可能。
3.
留置权为具有让与性、无专属性的财产权，作为主债权的从权利，原本可伴随主债权
一并让与，但此时必然发生标的物返还义务的让与，依我国立法此必须经标的物的
所有人同意方可，在法无明文允许留置权可让与的前提下，为避免法律关系的复杂
化兼考虑债务人的利益，应以不承认留置权具有可让与性为妥，这样于第二种情形
下，也就无从发生善意取得。
再次，就动产抵押而言，能否成立善意取得也无定论。
肯定说认为，在动产抵押
场合，善意第三人所信赖者系无权处分人占有之事实，依法理，动产抵押的发生本不
要求交付标的物，故不可纯从形式上观察，为维护交易的安全，应承认动产抵押可以
成立善意取得（注：
《民法物权》第二册《占有》，台北1996年版，第132页。
折衷说主张，第一种情形适用善意取得，第二种情形不发生善意取得（注：
王利明王
轶：
《动产善意取得制度研究》，载于《现代法学》1997年第5
期，第9页。
只有采占有为公示方法的动产，
才有适用善意取得的可能。
对于以登记为公示方法，无论是登记成立要件或登记对
抗要件，如我国担保法第42条、第43条、我国海商法第9
条所规范的动产均无适用善意取得的余地。
此时，受让人误信动产占有人有处分权
缺乏合法依据。
依民法善意取得要件权衡，受让占有动产为不可或缺的要件，对此，我们已经多次强
调。
而动产抵押则因不以移转占有为表征，故立法对特殊动产抵押设登记成立要件，
对一般动产设登记对抗要件。
可见，其与动产质押显有不同，相类推适用善意取得有
失妥当。
因此，我们主张：
第一、二种情形均不能发生善意取得。
最后，就不动产物权而言，能否发生善意取得?
我们主张：
善意取得的适用空间应局限于动产交易之中。
不动产物权因以登记为公
示及变动要件，因而不存在无所有人或无处分权人处分不动产所有权的可能性，不
承认可适用善意取得。
唯我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通
则〉若干问题的意见》（试行
第89条则以折衷主义立场有限制地承认了共同共有不动产交易中的善意取得，有学
者对此已详细探讨并持肯定态度（注：
杨立新：
《共同共有不动产交易中的善意取得》，
载于《法学研究》1997年第19卷第4期。
本文赞同此见解，认为不动产交易可有限制地适用善意取得。
三、占有效力与善意取得
动产善意取得的根据一方面在于占有的公信力而使受让人取得其权利，另一方
面也是占有的效力使然，使受让人的占有获得法律保护。
正是基于以上理念，我国台
湾民法仿效瑞士民法典，将动产所有权的善意取得分别于动产所有权一节及占有章
节中规定，此亦应成为我国就该制度的立法规范模式。
正基于以上立法技术的分工，
有关动产善意取得的含义、成立要件和法律效果等问题应于动产所有权及相关法律
章节中解决，而不在占有效力涉及之列。
在占有效力部分就有关动产善意取得，
各国均只就盗赃和遗失物的占有问题详加规定，
作为善意取得制度的
例外，同时又设以例外的例外。
于此可见立法者的苦心，也可明了何以王泽鉴先生称
动产所有权善意取得最可
表现法律上的利益衡量与价值判断（注：
《民法物权》第二册《占有》，台
1996
年版，第
118
盗赃和遗失物可否成为善意取得的标的物，与它们属于占有委托物还是占有脱离物
有关。
早在日耳曼法，就
已产生占有委托物与占有脱离物之分。
占有委托物是基于真权利人的意思而丧失占
有的物，如承租人、保管人占
有的物，各国均在此空间范围内建立善意取得制度。
占有脱离物是非基于真权利人
的意思而丧失占有的物，如盗
品、遗失物，此时，如不分情形一律使真权利人承担为保护交易安全的负价值，实非
公允。
美国著名的经济学家
波斯纳在分析财产权的分配时，就指出了“善意买主原则”在盗赃物场合的不效率，
指出“由于赃物买主（假设
采取措施使买者失去踪影能在转卖市场上得到更高的价格，而人们又不愿以高价购
买确信所有权而放弃低价的
瑕疵所有权。
这样，盗贼就可能从他们的“赃物买主”处得到较高的价格”（注：
（美理查
德.A.
波斯纳著：
《法
律的经济分析》（上（蒋兆康译，中国大百科全书出版社
1997
年
6
月版，第
98
我国司法理论及实践也
从保护所有人的利益，维护社会的正常秩序出发，主张盗赃物等不适用善意取得，我
国未来的物权法应坚持此立
场。
但在保护所有人利益的同时，
如何确保货畅其流所必须的交易安全，
以及如何避免于所有人怠于行使权利之
际所造成的社会不稳定状态，
针对盗赃物等应于多大程度上不适用善意取得及应否予以某种限制，
历来为善意取
得制度上的最困难的问题之一。
总结各国解决此问题的立法对策，可知存在如下共
识：
即对盗赃、遗失物等占有
脱离物的无偿回复予以时间上的限制;
对基于‘公开市场法则’发生的场合，
采有偿回复的设计;
对特殊物品则采
不得回复的规定。
首先，作为动产善意取得的例外，在赋予所有人对盗赃、遗失物等占有脱离物的无偿
回复的同时，均予以时
间上的限制。
如《法国民法典》第
2279
条第
2
款规定“占有物如系遗失物或盗窃物时，
其遗失人或被害人自遗
失或被盗之日起三年内，得向占有人请求回复其物;
但占有人得向所由取得该物之人
行使求偿的权利”。
我国台
湾民法第
949
条也有类似规定：
占有物如系盗赃或遗失物，其被害人或遗失人，自被盗或遗失之时
起二年以内，
得向占有人请求回复。
学者称之为“盗赃或遗失物的无偿回复”。
就本条适用言，我们
认为：
1.就标的物言，不
限于盗赃、遗失物，应扩张解释适用非基于权利人意思而丧失占有的动产，如误取物
，我国《民法通则》第
79
2
款中漂流物、
失散的饲养动物应类推适用遗失物的规定;
2.就回复请求的当事人言，
须为被害人或遗失人，
不限于所有人（如承租人、质权人、附条件买卖买受人，但这些人均须有本权。
无权原
者，不得以自己的不法主
张权利;
3.就被请求的相对人言，须为盗赃或遗失物的现占有人，且须符合善意取得
的要件，但不限于直接占有
人，亦可及于间接占有人;
4.就回复请求权的行使期间言，可比照我国《民法通则》对
诉讼时效期间的规定，限
于自盗赃被盗或遗失物遗失时起二年之内，通说认为，此期间为除斥期间。
5.就该回
复请求权性质言，虽名为请
求权，
然实质均认为系形成权，
一旦行使即向将来发生效力。
同时在此除斥期间内，
占有物所有权应归于占有人。
其次，作为动产善意取得例外的例外，就于公开市场场合的盗赃等占有脱离物
的买卖，
均要求有偿回复以
求公平。
如《瑞士民法典》第
934
项规定“动产被拍卖或经专营商人转卖的，对第一位及其后的善意取
得人，非经赔偿已支付的价款，不得请求返还”。
就法国的判例言，也反对罗马法关
于“任何人不得以大于其所
有权的权利给与他人”的原则，采取完全相反的立场，确认“公开市场”原则，根据这
一原则，如果受到第三人
的追夺，
原所有人只有按照公平市价给买受人以补偿后，
才能要求返还财产，
否则不得追夺（注：
杨立新
《民
法判解研究与适用》（第三册，中国检察出版社
1994
年
10
460
我国台湾民法第
905
条规定：
盗赃或遗失物，
如占有人由拍卖或公共市场，或由贩卖与其物同种之物之商人，如以善意买得者，非
偿还其支
出之价金，不得回复其物。
立法者于此旨在加强保护信赖公开市场的善意买受人，以
维护交易活动的顺畅。
我国
学者也认为“在交易标的物为赃物、遗失物情况下，原权利人必须向善意占有人偿还
了所支付的相应价金以后，
才能请求返还原物”（注：
王利明：
《关于我国物权法制订中的若干问题的探讨》（下，载
于《政法论坛》1995
年第
期。
由此可知：
偿还占有人所支出的价金系请求回复其物的法定要件。
反之，则回复的请
求不生效力，
善意受让人仍可取得所有权。
至于所谓公开市场的交易的类型，通说主张赠与不包
括在内，互易则准用买卖的规
定。
最后，
就盗赃或遗失物中的特殊物品如金钱或无记名证券（如无记名股票、
无记名公司债券、
公共汽车票等，
则绝对无例外地适用善意取得。
之所以如此，在于金钱或无记名证券乃具有高度代
替性的消费物，贵乎流通，以
时时易主为其常态，若不强调其不得请求回复，势必使此等特殊动产的功能尚失殆
尽，因此绝对适用善意取得，
以实现此二种特殊物品的流通经济价值。
出处:
原载于《法制与社会发展》1998
3
期
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