司法考试 刑法笔记Word格式.docx
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第六节:
其他共犯类型………………………………………………………………………………………22
第七节:
共犯人的分类及其处罚原则、不构成共同犯罪的情形…………………………………………23
第六章:
罪数(4、行为人的行为究竟是一罪还是数罪)
单纯的一罪、包括的一罪、科刑的一罪…………………………………………………………24
罪数的认定…………………………………………………………………………………………25
第七章:
刑罚的体系
主刑……(管制、拘役、有期、无期、死刑)…………………………………………………25
附加刑……(罚金、没收财产、剥夺政治权利。
只针对外国人的:
驱逐出境)……………27
第八章:
刑罚的裁量
量刑概述……………………………………………………………………………………………27
量刑情节(累犯、自首、立功)…………………………………………………………………28
量刑制度(数罪并罚、缓刑)……………………………………………………………………29
第九章:
刑罚的执行
减刑…………………………………………………………………………………………………30
假释制度……………………………………………………………………………………………30
第十章:
刑罚的消灭
时效…………………………………………………………………………………………………30
赦免…………………………………………………………………………………………………31
刑法笔记
结果无价值论:
倾向于罪刑法定,以结果为出发点,以法益侵犯为衡量标准,当前主流观点
行为无价值论:
倾向于惩罚罪恶,以行为为出发点,以主观恶性为衡量标准,传统理论观点
《刑法修正案八》自2011年5月1日开始生效
《刑法修正案九》自2015年11月1日开始生效
刑法概述
刑法的概念、性质、任务和机能
一、刑法的概念:
广义的刑法:
包括97刑法典、单行刑法(只有一个)、附属刑法(中国没有)
狭义的刑法:
仅指97刑法典
二、刑法的目的:
为了保护人民利益而非打击犯罪,打击犯罪只是手段
三、刑法的机能:
规制机能:
针对所有人,起到规范行为作用
法益保护机能:
针对善良国民,保护国民法益不受侵犯
权利保障机能:
针对犯罪分子,保证犯罪分子的利益
刑法的基本原则
理论原则:
为了规避以下三种社会风险,保障国民权利而产生
罪刑法定原则:
是刑法的最基本的原则,贯穿立法、司法、执法的整个过程
法益侵犯原则:
犯罪的本质要求有法益侵犯(对应犯罪构成体系中的违法性)
责任主义原则:
行为人必须要有故意或过失的责任心理(对应犯罪构成体系中的有责性)
法条规定的原则:
罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪行相适应原则
一、罪刑法定原则:
★★★★★
(一)基础思想
1、本质:
限制国家刑罚权,保护国民的自由和人权———把国家权力装进笼子里
2、基本含义:
法无明文规定不定罪,法无明文规定不处罚
3、思想渊源(严格意义上的理论基础):
三权分立说和心理强制说
4、思想基础(现代意义上的理论基础):
民主主义和尊重人权(自由)主义:
(1)民主主义:
诸如犯罪与刑罚这些关系到国民基本和重大事项的内容,必须由国民或者国民选举的代表以立法方式加以决定(在我国,就是指全国人大及常委会),即要求体现国民的意志(以事实为根据,以法律为准绳)
(2)尊重人权主义(自由主义):
具有预测可能性。
为了不限制国民的行为与创造欲望,必须事先规定犯罪与刑罚的内容,使国民预测自己行为的法律效果,从而更好的尊重并保护人权与自由
(二)罪刑法定原则的基本内容(基本要求)
1、成文的罪刑法定:
指刑法典、单行刑法,八个刑法修正案才能规定刑法,才能作为刑法的渊源
注:
排斥习惯或习惯法、判例法、国际条约和国际公约、行政法规等,这些不能成为刑法的渊源
2、事前的罪刑法定:
禁止溯及既往,即禁止事后法,但不禁止有利于行为人的事后法(从旧兼从轻)
3、严格的罪刑法定:
合理解释刑法,禁止类推解释,但不禁止有利于行为人的类推解释
4、确定的罪刑法定:
刑罚法规的适当,刑法内容的确定性
(1)明确性:
刑法的规定必须清楚、明了,不得有歧义、不得模糊不清
(2)罪的法定:
禁止处罚不当罚的行为。
经典命题:
没有犯罪就没有刑罚;
没有刑罚就没有犯罪
(3)刑的法定:
禁止绝对不定期刑。
允许相对确定的法定刑,要考虑一般正义和个别正义的统一
(三)刑法的解释
1、根据主体不同,刑法解释分为:
立法解释、司法解释、学理解释(三者的区别仅是解释主体不同)
(1)立法解释:
全国人大常委会做出的司法解释
①立法解释的效力高于司法解释
②立法解释的效力等同于法律,但立法解释不是法律本身
③立法解释不是刑法的渊源
④立法解释不能把没有规定为犯罪的行为解释为犯罪
(2)司法解释:
最高法、最高检做出的司法解释
(3)学理解释:
没有直接的法律效力
2、刑法解释的目标与态度
(1)目标:
刑法解释应该采取客观解释论,只有当客观解释的结论全部荒谬时,才需要探求立法者的立法原意
(2)态度:
严格解释和灵活解释的统一
(3)如何解释法律,当前有两种观点:
统一认为解释法律是解释已经存在的法律,不是创造法律
⑴主观解释论:
法律的含义存在于立法者立法的原意当中
⑵客观解释论:
法律的含义存在于文本当中(指法条中的语言文字的含义)
①第一种态度:
严格解释的态度,严格遵循语言文字的含义
②第二种态度:
在第一态度的基础上,还结合社会生活、政治、经济、文化、风俗习惯去理解
解释法律不能一味按照有利于行为人的角度解释,只有存疑时才作出有利于行为人的判断
3、刑法解释的理由(不相互排斥,可以采用多种刑法解释的理由)
(1)文理解释理由:
法条所运用的语言文字(文理解释合理的时候就只采纳文理解释)
以下为论理解释,文理解释有歧义或多种解释时,采用论理体系解释
(2)目的解释理由:
无论用什么解释方法,其解释结论必须符合罪刑法定主义,符合刑法的目的
(3)历史解释理由:
历史解释不等于追求立法原意,即并非主观解释论
(4)比较解释理由:
指中外刑法的比较。
并非对国外的法律全盘接受或完全无视。
(5)体系解释理由:
同一词语在不同语境下具有不同含义,理解词语的含义要保证上下文的一致性
①同类解释规则:
条文中的“等”和“其他”适用同类解释规则
注意“伪造、变造、使用、出售、出卖、买卖、倒卖、贩卖”等词语的相对性
②当然解释规则:
入罪(认定犯罪):
举轻以明重;
出罪(否定犯罪):
举重以明轻
如:
为组织卖淫的人招募、运送人员,或者有其他协助组织卖淫的行为。
将比招募、运送人员的行为性质更为恶劣的行为(如为组织充当打手)认定为“其他”协助组织卖淫的行为,属于当然解释
当然解释中的“入罪:
举轻以明重”的结论是有可能违反罪行法定原则
4、刑法解释的方法——文理解释的解释方法(相互排斥,一个法条指能用一种解释方法)
(1)平义解释:
即为看山是山,看水是水。
如持枪抢劫的“枪”指真枪,是平义解释不是缩小解释
(2)扩大解释:
刑法条文的解释含义大于条文字面的含义。
通过解释出来的结论如果是国民能接受的,是扩大解释;
如果国民通过自己思维发现不能得出这个结论,是类推解释
(3)缩小解释:
只有一个:
为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”,仅指关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项
(4)反对解释:
根据刑法条文的正面表述,推导出其反面含义。
如,“判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,二年期满以后,减为无期徒刑”,那么,未满2年的,不得减为无期徒刑
(5)补正解释:
核心在于正,而非补。
如,第99条规定“本法所称以上、以下、以内,包括本数”,但第63条规定“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚”,后者中的“以下”就不能包括本数。
把刑法第191条洗钱罪规定中的“没收”解释为没收或者返还被害人,属于补正解释
注意:
按照允许的解释方法得出的解释结论不一定正确,也有可能违反罪行法定原则
方法判断错误或结论判断错误,整个命题都是错误的
如错误的结论:
把故意杀人罪中的“人”解释为仅限于精神正常的人,属于缩小解释
常考情形:
1、金融机构解释为运钞车、自动取款机,属于扩大解释;
2、遗弃罪中“负有抚养义务”的人,解释包括家庭成员也包括负有扶养义务的其他人属于扩大解释
3、抢劫罪中“财物”解释为包含财产性利益,属于扩大解释;
4、抢劫罪中的“凶器”解释为包含用法上的凶器,属于扩大解释;
5、信用卡诈骗罪中“信用卡”解释包含借记卡,属于扩大解释;
6、走私弹药罪中“弹药”解释包含弹壳,属于扩大解释;
7、组织卖淫罪中“卖淫”解释包含男性向不特定女性提供性服务,属于扩大解释;
8、破坏通信自由罪中的“信件”解释包括电子邮件,属于扩大解释;
9、破坏交通工具罪中“汽车”包含大型拖拉机,属于扩大解释;
(将劫持汽车罪中的“汽车”解释包含火车、地铁属于类推解释,劫持火车地铁应定破坏交通工具罪);
10、重婚罪中“结婚”解释包含事实婚姻属于扩大解释;
但将破坏军婚罪中同居包含通奸属于类推解释
11、将侮辱尸体罪中的“尸体”解释包含骨灰,属于类推解释。
二、平等适用刑法原则(是宪法原则和法治原则在刑法中的体现)
刑法面前人人平等。
平等的保护法益、认定犯罪、裁量刑罚、执行刑罚
三、罪刑相适应原则★:
特点表现为制刑、量刑、行刑
刑法的适用范围
一、刑法的空间效力:
★★
国内犯:
一律适用属地原则1、2
1、凡在我国境内的犯罪行为或结果(结果包括实害结果和危险结果)都认为我国领域内犯罪(我国境外还包含我国航空器和船舶)。
属地管辖有可能发生在多个国家,因此多个国家都有属地管辖权
2、中国刑法适用的例外:
享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任,可以通过外交途径解决
国外犯:
适用属人原则3(首先考虑)、保护原则4(其次考虑)、普遍管辖原则5(兜底原则)
3、我国公民(包括行为和裁判时)在境外犯罪的,按我国刑法规定,法定最高刑三年以下的,原则上可以不追究(依旧有管辖权,只是不追究而已),但我国国家工作人员和军人在境外犯罪必须追究
4、外国人在外国侵犯我国国家利益或公民利益的,按我国刑法规定,法定最低刑是三年以上有期徒刑的(必须是重罪),且犯罪地的法律也认为是犯罪(当地法律不追究,我国就不追究)双重犯罪原则
5、外国人在国外犯国际社会共同打击的国际犯罪,以我国国内刑法定罪量刑。
贩毒、洗钱等
前提是:
我国签署了该国际条约,并且我国国内刑法将这种行为规定为犯罪,我国才有管辖权
国际法规定劫持航空器罪中的航空器仅限于民用航空器。
我国的劫持航空器罪规定的航空器包括民用、军用等航空器。
但适用普遍管辖时,我国可以管辖的只有劫持民用航空器的行为
在外国受到处罚后,回国以后我国可以减轻或者免除处罚。
二、刑法的时间效力★刑法的溯及力:
从旧兼从轻。
刑法溯及力适用的对象只能是未决犯
犯罪概述:
两种观点:
一、规范违反说(行为无价值论):
一个行为之所以被认为是犯罪,是因为行为人主观上有恶性,在罪过或者过失的罪过心理支配下,实施了违法的行为。
其本质在于该行为违反了社会伦理、道德
二、主流是法益侵犯说(结果无价值论):
一个行为之所以被认为是犯罪,是因为该行为在客观上有可能或者已经侵犯到法律保护的利益,该行为才是值得刑法处罚的;
不可能侵犯法益的行为不可能构成犯罪
犯罪的概念
特征:
有社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性,任何犯罪都具有这三性,但情节显著轻微危害不大的,不认为(根本不构成)是犯罪。
犯罪的分类
1、自然犯与法定犯
2、国事犯罪与普通犯罪
3、亲告罪与非亲告罪★
(1)亲告罪:
告诉才处理的犯罪(被害人可以撤诉)
①侮辱罪(严重危害社会秩序和国家利益的除外)
②诽谤罪(严重危害社会秩序和国家利益的除外)
③暴力干涉婚姻自由罪(致使被害人死亡的除外)
④虐待罪(致使被害人重伤、死亡的除外)(被害人为无、限制民事行为能力人的,可以转公诉)
⑤侵占罪
注:
若被害人因受强制、威吓无法告诉,检察院和被害人的近亲属可以告诉,检察院不是提起公诉
4、即成犯、状态犯和继续犯
犯罪成立条件:
犯罪构成体系——两阶层:
主流观点
一、违法的构成要件要素2、3节:
行为、对象、结果、定罪身份、不存在违法阻却事实:
正当防卫、避险
二、责任的构成要件要素4、5节:
故意或过失、目的、动机、责任年龄、责任能力、有没有期待可能性、是否存在不可避免的违法性认识错误
概述
犯罪构成要件要素的分类★★★★
一、记述的构成要件要素:
只需要根据客观的事实判断即可确定的要素。
妇女、假币、毒品
规范的构成要件要素:
需要结合其他规范性法律文件、社会价值观念、风俗习惯、人们的经验常识具体分析具体判断。
依法、辩护人、滥伐、危险方法、淫秽物品、猥亵、严重
二、积极的构成要件要素:
积极的、正面的表明犯罪成立的要素。
如徇私枉法罪“司法工作人员”
消极的构成要件要素:
消极的、反面的否定犯罪成立的要素。
(极为少见)
行贿罪中因勒索给予财物,未获得不正当利益的,不是行贿。
注意:
“可以不追究刑事责任”,“可以减轻、从轻、免除处罚”不属于消极的构成要件要素
三、客观的构成要件要素:
表现为外在的、客观面的要素。
行为、对象、结果、定罪身份,不存在违法阻却事实。
对应违法的构成要件要素
主观的构成要件要素:
表现为内在的、主观面的要素。
故意、过失、目的、动机、责任能力、责任年龄、有没有期待可能性、是否存在不可避免的违法性认识错误。
对应责任的构成要件要素
“为……的”表述,有可能是目的,也有可能是客观事实(注意区分主观和客观构成要件要素)
四、成文的构成要件要素:
刑法条文明文规定的要素。
绝大多数都是成文的构成要件要素
不成文的构成要件要素:
法条未成文表明,但实质上必须具备的要素。
区分盗窃罪和诈骗罪:
盗窃罪中“违背对方意志,取得对方财物”;
诈骗罪中“被骗人基于错误认识处分财物”
五、共同的构成要件要素:
任何犯罪都必须具备的犯罪构成要件要素。
例如:
行为
非共同的构成要件要素:
部分犯罪成立要求的犯罪构成要件要素。
目的、动机、定罪身份
六、真正的构成要件要素:
指为违法性提供根据的要素
表面的构成要件要素:
不是犯罪的构成要件要素,只是为了区分相关犯罪界限所规定的要素。
违法性构成要件(构成要件符合性)
一、客观构成要件概述:
构成要件的机能:
1、自由保障机能(罪刑法定主义的机能)
2、犯罪个别化机能
3、故意规制机能
4、违法推断机能
二、危害行为★★★★★
(一)概述:
1、行为特征:
客观要素:
有体性——人的身体动机的表现(思想观念不可能成为犯罪)
主观要素:
有意性——该行为是人有意识、有意志支配控制的(条件反射、梦游不属于危害行为)
实质要素:
有害性——该行为是有侵犯法益的可能性的(不可能侵犯法益就不可能构成犯罪)
2、行为分类:
刑法上的行为包括——实行行为、预备行为、教唆行为、帮助行为
实行行为:
(1)具有法益侵犯紧迫现实危险。
紧迫现实危险:
行为人自己创造的或者行为人有义务防止的
①如果行为人只是实施一个减少已经存在的危险或者避免危险发生的行为,不构成犯罪
甲和乙在聊天,甲看到楼上掉下一个花盆,按正常轨迹花盆将砸在乙头上。
甲想将乙的手砸断,对乙说:
“过来一点”。
乙往前走,花盆掉下将乙的手砸断。
甲不构成犯罪。
因为危险已经存在,是可能导致乙死亡的,甲的行为降低了危险
②如果是使危险增加的行为,构成犯罪
如,甲和乙在聊天,甲看到楼上掉下一个花盆,按正常轨迹花盆将砸在乙手上。
甲想将乙砸死,对乙说:
乙往前走,花盆掉下将乙砸死。
甲构成故意杀人罪
(2)该行为在社会生活中是不被允许的。
如果一个行为在社会生活中是正常的、允许的、合理的,不能因为这个行为导致危害结果,就认定为犯罪
如:
甲追赶小偷乙,乙慌忙中撞上疾驰汽车身亡,甲不构成犯罪
甲想杀乙,劝乙坐飞机出外旅行,盼乙死于空难,结果乙死于空难。
甲不构成犯罪
甲想杀乙,劝乙在雨天散步,希望乙被雷劈死,结果乙果真被雷劈死。
(二)作为与不作为的关系
1、概念:
(1)作为:
以积极的身体举动实施刑法禁止的行为,包括:
利用他人、工具、动物、自然力等
(2)不作为:
指行为人在能够履行自己应经义务的的情况下不履行该义务(能履行而不履行)
体现为:
违反禁止规范或命令规范
2、不作为犯罪的分类
(1)真正(纯正)不作为犯:
刑法分则明文规定只能由不作为方式成立的犯罪
遗弃罪;
丢失枪支不报罪;
不报、谎报安全事故罪;
拒不支付劳动报酬罪;
巨额财产来源不明罪;
不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪;
逃税罪等
(2)不真正(不纯正)不作为犯:
以不作为方式实施的通常为作为方式的犯罪
3、作为与不作为的关系
(1)作为与不作为的竞合:
一个犯罪既能说它是作为方式的犯罪也能说它是不作为方式的犯罪
甲驾车经过十字路口,前方红灯,甲闯红灯,撞死行人。
甲构成交通肇事罪
(2)作为与不作为的结合:
成立某罪要求客观行为必须同时包括作为和不作为的行为内容
抗税罪==暴力、威胁方法(作为)+拒不缴纳税款(不作为)
作为可能性,是指负有作为义务的人具有履行义务的可能性,即“法律不强人所难”。
如果履行义务对自己的生命存在危险,则意味着没有作为的可能性;
如果履行义务对自己没有生命危险,负有义务的人应该尽其所能履行义务。
(三)不真正不作为犯的成立条件★★★★★
1、作为义务的发生根据:
行为人负有防止某种危险现实化的义务。
义务的来源
A、行为人对危险的来源处于支配、管理地位
1、宠物饲养者有防止宠物咬伤、咬死他人的义务
2、广告牌设置人有防止广告牌砸伤路人的义务
3、父母有阻止未成年子女实施违法犯罪的义务。
但是父母对成年子女,夫妻之间没有阻止违法犯罪的义务
B、行为人对自己先前行为引起的危险具有防止义务
先前行为包括正当行为、一般违法行为、犯罪行为
甲被人追杀,在逃跑过程中不得已把乙撞伤,有导致乙死亡的危险,甲能救不救跑了,后来乙死亡。
甲构成不作为的过失致人死亡罪
解析:
行为人之前的行为已经构成故意犯罪,而且这个行为有导致更严重结果的危险,行为人能防止不防止,导致最后更严重结果发生
⑴法律把更严重结果的发生规定为这个犯罪的结果加重犯或者直接认定为其他重罪,此时更严重的结果不成立新的不作为犯罪。
故意伤害致死→故意伤害罪的结果加重犯;
非法拘禁使用暴力致人死亡→故意杀人罪
⑵法律既没有规定结果加重犯,也没有规定发生更严重结果成立其他重罪,此时更严重结果成立不作为犯罪
盗伐林木砸伤他人后,明知不救助可能导致他人死亡,仍然不救助,最终导致他人死亡,构成盗伐林木罪和不作为的过失致人死亡罪(或故意杀人罪)
C、行为人和脆弱的法益主体之间存在特殊关系,行为人有保护对方的义务
1、父母对小孩有喂养义务
2、父母见幼女被人猥亵时具有制止他人猥亵行为的义务
3、父母见小孩自杀、自残时具有制止义务
4、路边、森山老林的弃婴,路人没有救助义务
5、成年人带小孩出去玩,小孩遇到危险,有救助义务。
成年人之间无救助义务
6、各签生死状的登山队员之间没有救助义务。
未签生死状的登山队员之间有救助义务
D、当危险发生在特定的、封闭的空间或者他人很难接触到的空间时,该空间的支配者、管理者、控制者具有防止危险现实化的义务
1、自己封闭院落里突然闯入危重病人,院落支配者有救助义务
2、演出场所的管理者在他人表演淫秽节目时,有制止义务
3、出租车司机对男乘客强奸女乘客的行为,有制止义务
4、不满14周岁幼女对甲男实施猥亵行为,甲有制止义务,否则成立不作为的猥亵儿童罪
2、作为可能性:
指负有作为义务的人具有履行义务的可能性,如果履行义务对自己没有生命危险,负义务的人应该尽其所能履行义务。
如果履行义务对自己的生命有危险,就意味着没有作为的可能性(法律不强人所难)
甲带邻居小孩出门,小孩失足跌入粪塘,甲嫌脏不愿施救,就大声呼救,待路人闻声赶来救出小孩时,小孩已经死亡。
甲构成不作为的故意杀人罪
3、结果回避可能性:
如果不履行作为义务会造成或者可能造成危害结果,只有当行为人履行义务可以