关于我国民法典的体系的再思考王利明Word文件下载.docx
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至法国民法典编纂时，罗马式体例被民法制订者采纳，不过，立法者将诉讼法从民法典中分离出去，同时将物法进一步分为财产法与财产权的取得方法。
在19世纪末，经过了数十年的法典论战后，德国民法典的起草者采纳了由潘德克吞学派所提出的民法典体系，这即是今天所说的五编制的“德国式”模式，更确切的说，是采纳了潘德克吞体系中的巴伐利亚式，[2]即将民法典分为总则、债权、物权、亲属及继承五编。
潘德克吞的模式后来为日本所继受，不过，与德国稍有不同的是，日本采纳了萨克逊式体例，将物权置于债权之前。
20世纪90年代完成的荷兰民法典在体例上又有重大的改变，法典的起草者巧妙地将法国法模式和德国法模式结合起来之后，同时又大量吸收了英美法系的经验，创建了民法典的八编模式。
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994年颁布的俄罗斯民法典在体系上也有了许多新的发展，例如该法典将债法划分为两编加以规定，在债法总则中分别规定债的一般规定与合同的一般规定，并在总则的民事权利客体内容中规定了知识产权制度。
由此表明，民法典体系并非一成不变的，它是一个随着社会政治经济文化的发展而变化的体系。
应当承认，中国自清末变法以来，基本上被纳入了大陆法的体系，近代中国的民事立法以及民法学说中大量吸收了大陆法尤其是德国法的概念与制度。
对此，旧中国民法学家梅仲协先生曾精辟的指出，“现行民法采德国立法例者十之六七，瑞士立法例十之三四，而法日苏联之成规，亦尝撷一二。
”[3]无论是过去还是现在，从我国民事立法的内容来看，确实大量借鉴了德国法的经验，这是毫无疑问的。
然而，这是否意味我们在21世纪制定中国民法典时还需要僵化到一成不变地继承德国民法典的五编制体例呢？
许多学者认为，既然我国要采纳德国的体系设立总则，则必须完全采纳德国民法典的五编制体例。
对此，我不敢苟同。
诚然，我们在制定民法典的时候，应当注重大陆法系尤其是德国法的经验，但是，借鉴并非意味着照搬照抄。
如前所述，民法典的体系本身是一个开放和发展的体系，它与一国的政治经济文化环境等因素息息相关。
一百多年前德国注释法学派所形成的德国民法典体系是符合当时德国社会经济需要的，但它并不完全符合当前我国社会经济的需要，如果无视我国现实情况而仍然延续德国民法典的结构，则无异于削足适履。
如果这样，民法的发展又从何谈起？
诚然，制定民法典肯定要借鉴外国立法的先进经验，但这绝不意味着要完全照搬其他国家或地区的经验。
德国民法典毕竟是百年前的产物，一百多年来整个世界社会政治经济文化发生了巨大的变化，科技日新月异，民法的体系与内容理所当然应当随着时代的变化而变化。
例如，德国民法典制定之时人格权尚处于萌芽状态，许多学者连人格权为何物尚且不知，民法典的起草者当然可以对之漠然，可现在人格权已经成为与财产权相并行的一项极为重要的民事权利制度，因此就存在着一个认真对待人格权制度在民法典中地位的问题。
德国民法典对人格权的薄弱规定被公认为其不足。
[4]德国的学者也已开始对其民法典进行反思，如梅迪库斯认为，“法律对自然人的规范过于简单，因此没有涉及一些重要的人格权”。
[5]迄今，人类已经进入了21世纪，100多年来社会的发展对法律的发展也提出了更高的要求，人文精神和人权保护应在民法中得到体现，而德国民法典中对人格权制度并没有过多的涉及，有关侵权行为的规定也较为单薄，这些都表明德国民法典的五编制体例是需要进一步完善的。
按照大多数学者的观点，关于民法典的体系的架构，应采纳德国法的模式设立总则。
[6]因为，一方面，总则的设立增强了民法典的形式合理性和体系的逻辑性。
总则条款有利于统领分则条款，确保民法典的和谐性；
[7]总则的设立使民法的各部分形成为一个逻辑体系，将会减少对一些共性规则的重复规定，有利于立法的简洁明了。
另一方面，尽管民法总则并非适用于各项民事制度，但只要它能够适用于大多数民事制度，那么它就有其存在的合理性和价值。
总则的设立使民法典形成了一个从一般到具体的层层递进的逻辑体系。
尽管关于总则的内容，在学者之间存在不同的看法，但多数学者认为，总则主要应当按照主体（包括自然人、法人及其他民事主体）、客体（物、智力成果等）、行为（民事法律行为、代理等）、责任（关于民事责任的一般规定）制度等内容来构建。
关于民法典体系的构建，不能完全照搬德国的五编制模式，而应该在此基础上有所创新，有所发展。
一百多年来，整个世界发生了巨大的变化，经济生活高度复杂化、多样化，科技发展一日千里，作为经济生活的基本法，民法的体系与内容理应与时俱进。
世易时移，变法宜矣。
“明者因时而变，知者随世而制”，我们一定要从中国的实际出发构建一部具有中国特色的民法典体系。
并在此基础上制定出一部符合中国国情、反映时代需要、面向二十一世纪的民法典，这样才能使民法典的制定发挥出在社会生活中的巨大作用，并为世界法学的发展作出我们应有的贡献！
（二）构建民法典体系必须处理好民法典与民事单行法的关系
民法典与民事单行法的关系，是我国民法典体系构建中的一大难题。
2002年12月22日我国第一部民法典草案提交全国人大常委会审议，这部草案在总则之外规定了八编，即：
物权、合同、人格权、婚姻、收养、继承、侵权责任、涉外民事关系的法律适用。
对此种体例争议最大的问题之一就是，哪一些民事单行法应当被纳入民法典，哪一些不应当被纳入民法典。
例如，有的学者认为，收养法不应当纳入民法典中，也有些学者认为，各种知识产权法如著作权、专利法等应当纳入到民法典中。
还有的人认为，信托法、劳动法等也应在民法典中加以规定，并独立成编。
各种观点都是不无道理的。
应当看到，民法典的体系并非封闭的，而是开放的，它要随着社会经济文化的发展而变动，如果将来社会经济生活的发展确实需要将某些重要的民事单行法纳入到民法典的体系当中，那么届时对民法典体系作出突破也是极为必要的。
但是，民法典不是无所不包的、庞杂的法律汇编，编纂民法典绝非意味着将任何属于民事方面的法律制度都应当尽可能的纳入到民法典中。
民法典不是无所不包的。
所以建立民法典体系必须处理好民法典与民事单行法的相互关系。
我认为民法典与民事单行法的关系应当从以下方面加以考虑：
第一，民法典是对各种民事活动的基本的、普遍适用的规则所作的规定，民法典规定的是市民社会生活中基本规则，它在整个国家民事立法体系中属于最普通、最基础的民事立法，然而，社会生活是变动不居、纷繁复杂的，为此需要大量的单行法律以调整各种民事关系。
但这些单行民事法律并不都需要纳入民法典。
只有那些社会生活中普遍适用的、最基本的规则才应当由民法典加以规定，而对那些技术性很强的、仅仅适用个别的、局部性的民事关系的规则不应当民法典规定，而应当由单行法来解决，例如物权法主要解决的是物权中人们对财产进行占有、使用、收益、处分的关系，这是市场经济普遍适用的规则，而信托法仅仅调整的是信托关系，它不是普遍的关系，而是在特殊情形下产生的，它是物权法的特别规则。
因此物权法应纳入民法典，信托法则应当作为民法典之外的单行法。
第二，民法典所确立的制度、规则应当保持较强的稳定性。
民法典作为最高形式的成文法必须保持最大程度的稳定性，不能频繁地修改或者废除，这种稳定性正是民法典具有实现社会关系的稳定性以及人们在社会生活中的可预期性功能的基础。
民法典中有些甚至是千百年来人类市场活动所共同遵循的规则的总结。
至于那些随着社会经济生活常常会发生改变的法律规则应当由民事特别法加以规定。
例如，民法典中的物权、债权的许多规则是交易关系在法律上的反映，具有较强的稳定性。
而有关知识产权的具体规则则常常不断变化发展，如果将各种适应社会经济文化的发展而不断变动的技术性很强的知识产权规则都纳入民法典，无疑会妨碍民法典内容的稳定性。
第三，民法典主要调整那些私法领域内的基本民事法律规则，至于处于公法与私法交叉地带的法律规则，例如劳动法、保险法、社会保障法等，由于其本身并非单纯的民事法律规则，而体现了较强的国家公权力干预的性质，所以应当制定单行立法。
例如，德国的学者就将劳动法称为“特别私法”，其原因就在于，劳动法并非完全的纯粹的私法，劳动合同的订立也并非基于完全的合同自由，国家常常要做出许多的干预。
第四，民法典主要规定的是实体的交易规则以及对与实体交易规则联系极为密切的程序问题作出原则性的规定，如不动产登记规则可以在物权法中作出一些原则性规定，但是那些非常琐碎的具体的具有很强的技术性的程序性的规定，应当由单行法加以规定。
例如，知识产权法涉及到有关专利、商标登记的具体程序规则就不应当在民法典中作出规定。
从这个意义上说，我认为，收养法由于涉及到大量的具体的程序性规则，其中更多的是国家基于公共利益对收养条件等作出的严格性限定，所以有些学者认为收养法不应被纳入民法典，也是有一定道理的。
在处理民法典与单行法的关系之时，争议最大的就是知识产权法律规范如何安排的问题。
毫无疑问，知识产权属于民事权利的一种类型，知识产权法也应当属于民法的范畴。
我国已经制定和颁布了《著作权法》、《商标法》、《专利法》，这些法律是否都应当都纳入民法典？
对此存在着两种不同的观点。
我认为，将各个单行的知识产权法律都收入民法典是不可取的。
主要理由在于：
第一，知识产权制度本身是一个内容非常庞杂的规范体系，知识产权本身是一个综合性的法律规范体系，既涉及到程序法也涉及实体法，既涉及公法也涉及私法，既涉及国际法也涉及国内法，显然，将其放到民法典是困难的。
与其如此，还不如制定专门的知识产权法，集中规定知识产权的相关内容。
第二，知识产权本身是一个开放式的法律体系。
知识产权本身是不断变化发展的，自新技术革命于20世纪中叶兴起，知识产权法中出现了一种边缘保护法，即采用专利权和著作权的若干规则，创设出一种工业版权制度，如集成电路部图设计，即属于此种情况。
再如，著作权邻接权的范围正在随着传播技术的提高逐渐扩大，如信息网络传播权等权利都纳入到知识产权的范畴。
所以，一旦在法典中将知识产权的类型固定化，不一定适应知识产权的发展需要。
第三，将知识产权单行法收入民法典，会妨害民法典的体系的和谐。
民法典是基本法，要保持一定的稳定性，不能朝令夕改，这决定了其规则应当具有普遍适用和相对抽象的特点。
而知识产权法的技术性规定较多，且变化性较大，若将此一频频变动的法律置于相对稳定、系统化的民法典中，无疑会极大地损害民法典的稳定性。
我认为，知识产权不应当作为独立的一编在民法典中作出规定。
民法典对此作出规定可以考虑采纳第二种或第三种模式，即仅规定知识产权的共同规则，或仅在民事权利的客体中确认知识产权，这样有两个作用：
一是宣示知识产权为民事权利，二是共性的规则在特别法中不好规定，可以放在民法典中规定。
（三）应当以法律关系的要素作为构建民法典体系的基本思路
尽管我们不能完全照搬德国的模式，但我认为应当借鉴德国模式，采取法律关系的要素来构建我国民法典体系。
潘德克顿学派的一个伟大的贡献在于，以法律关系的要素作为构建民法典总则体系的骨架，“德意志编别法创设总则编之一举，意义甚为重大，当时德国法律学者皆认为：
对各种法律关系共同事项，另有谋设一般的共同规定之必要。
”[8]也就是说，潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去，构建了一个完整的民法典的体系结构。
具体来说，在总则中确立主体、行为、客体制度，然后在分则中确立法律关系的内容，该内容主要是民事权利，具体包括债权、物权、亲属、继承权利，当总则中确立主体、行为、客体与分则中的权利结合在一起就构成一个完整的法律关系，例如总则中的主体、行为、客体与物权制度结合在一起，就构成完整的物权法律关系。
由于法律关系的各种要素都已具备从而形成完整的法律关系，这种构架模式体现了潘德克顿体系的严谨性和科学性。
如果我们要采纳潘德克顿制定民法典体系的基本思路，那么总则按照法律关系的要素来构建，至少需要规定以下内容：
第一，主体制度。
主体是享有民事权利承担民事义务的自然人或法人，民事主体制度是独立的主体包括自然人、法人等说必备的民事权利能力与民事行为能力方面的规定，是商品关系的当事人在法律上的反映。
民事主体主要包括自然人、法人和合伙等。
第二，客体，客体是民事权利和义务指向的对象。
根据概念法学的体系思想，应将作为法律规定的客体的构成要件分离出若干要素，并将这些要素一般化，形成类别概念，并借着不同层次的类型化，形成不同抽象程度的概念，并因此构成体系。
[9]总则中规定客体制度的主要理由是：
我国民法总论已经在总则中抽象出来了法律行为的概念，对于法律行为的构成要素的客体是应该也可以抽象出来的。
建立抽象的客体概念，可以涵盖未来发展出来的客体。
因为客体本身是一个发展的概念，随着科技的迅猛发展以及社会生活的变化，无形财产权利在迅速扩张，近来有学者认为，，像养老金、就业机会、营业执照、补贴、政治特许权利等都属于财产权范畴。
[10]因此，权利客体一词包含的范围十分广泛，这就需要使客体概念的包容性更强。
第三，行为，民事法律行为又称法律行为，它是指民事主体旨在设立、变更、终止民事权利和民事义务，以意思表示为内容的行为。
作为民法总则中的一般规定，民事法律制度及其相关理论在现代民法学说中居于重要地位；
尽管在我国不承认物权行为理论，也不承认婚姻为契约行为，但民事法律行为制度仍然是十分广泛的。
这一制度作为观念的抽象，不仅统辖了合同法、遗嘱法和收养法等具体的设权行为规则，形成了民法中不同于法定主义体系的独特法律调整制度，它不仅可以对现有的民事主体之间的行为进行调整，而且能够涵盖许多新的交易形式，并对其进行规范；
而且又以完备系统的理论形态概括了民法中一系列精致的概念和原理，形成学说中令人瞩目的独立领域。
[11]第四，民事责任。
民事责任是不履行民事义务的结果，也是对不履行义务行为的一种制裁。
关于总则中是否应当规定民事责任制度的问题，曾经在学界产生了激烈的争论。
有学者建议，我国《民法通则》单设民事责任制度，因此总则中应当规定民事责任制度。
我认为，总则不可能对民事责任的具体内容进行详细、全面的规定，因为无论是合同责任还是侵权责任，都不属于总则的内容，而是分则的内容。
尽管总则中不应当规定“民事责任”的具体规则，但总则规定民事责任的一般概念和原则是必要的，因为一方面，总则中规定一般民事责任的概念确定了民事责任的特殊性，因为民事责任的概念只有在总则中规定才合适的，在总则外的其他任何部分都不宜对此作出规定。
另一方面，总则在规定了法律关系的主体客体以及简单列举了各种民事权利之后，再规定民事责任，也是顺理成章的。
由于侵权行为将独立成编，因此总则中应当有相应的制度与分则中的制度相适应。
另外，侵权责任和违约责任存在着一些共性，例如关于归责原则、免责条件、刑事附带民事、民事责任与刑事责任的关系、责任形式等。
这些应当在总则中设置一般规定。
人格权、亲属权、继承权、物权、债权，是现代社会所普遍认可的一些基本的民事权利，是民事主体参与正常的社会生活和经济交往所必备的权利，而且其内涵都已经比较成熟，因此，有必要通过民法典而非一些单行法来确认。
分则的权利体系应当以已经发展成熟、并且已经为社会生活广泛接受或迫切需要的权利为基础来构建，当然也应当为未来新的权利成长提供足够的法律空间。
问题的关键在于，对于民事权利如何进行排列，从而合乎民法典体系的逻辑性。
我认为，确立这一体系，应当着眼于以下思路：
首先应当强调人格权应当优先于财产权的基本理念，因此，人格权应当置于民事权利之首。
人格尊严、人身价值和人格完整，应该置于比财产权更重要的位置，它们是最高的法益。
因为一方面，现代民法要充分体现人本主义得精神，强调对个人的终极关怀，因此应当将就个人利益而言更为重要的人身利益置于财产利益之前，优先保护。
另一方面，财产权与人格权相比较，毕竟不如人格权那样对个人更为重要。
试想如果生命、健康、自由都不能得到保障，所谓“万贯家财”又有何用？
还应当看到，人格权财产是个人的，但人身安全、人的尊严等涉及社会利益。
这正如美国侵权法重述第85节认为，“人类生命和肢体的价值不仅属于他个人，而且属于整个社会。
因此其价值高于土地占有者的利益。
”在提交全国人大常委会审议的民法草案之中，将物权法置于民法典分则中的各编之首，这主要考虑到民法通则第五章“民事权利”中的体系，在该章中首先规定了物权的内容，因此立法机关最终将物权放在分则中的各编之首，我认为这种体例虽然不无根据，但从理论上说仍然值得商榷。
毕竟物权与人格权相比，人格权更为重要。
其次，与人身有密切联系的权利优先于一般财产权。
因此，有关亲属权、继承权也应当优先于物权债权等财产权。
有关婚姻家庭的规定与人格权同属于人身关系的范畴，两者具有更密切的联系，所以将其置于人格权之后、财产权之前有一定的道理。
第三，关于物权与债权的关系，民法典草案将物权置于债权之前是比较科学的，毕竟物权是产生债权的前提，只有在产权明确的情形之下才能发生交易关系。
第四，关于债权的概念，我国民法典草案未设立独立的债权总则，有关债的概念和合同之外的几种债的形式（不当得利和无因管理）是在总则中的民事权利一章中规定的。
我认为，在侵权行为法独立之后，尤其在我国合同法总则已经非常充实和完备的情况下，没有必要再规定与合同法总则大量重复的债法总则。
但从民法典体系构建考虑，物权是与债权相对应的概念，物权法已经独立成编，债权法也应当独立成编，债权制度的确立，使不当得利、无因管理、缔约过失等债的形式在民法中找到了其应有的位置，并且为这些关系确立了适用的规则。
设计债法总则还是基于立法技术的考虑，它可以使民法典的条文更为简约。
现实中的各种债都是具体的，通过归纳其共同事项，将具有共性的部分规定在债法总则中，可以起到一种立法经济与俭省的作用。
当然，有关债权的总则应当尽量简化，可以考虑对合同法总则中没有规定的内容作一些补充性的规定。
按照这样一个逻辑顺序，民法典的分则体系应当为人格权、亲属法、继承法、物权、债权总则、合同法的一般规定。
在民法典分则关于民事权利的各编之后，应当规定一个对各类民事权利加以保护的侵权责任编，这就需要将侵权法独立成编。
从表面上看，规定独立的侵权责任编似乎与以法律关系理论构建民法典分则的做法相冲突，因为总则规定了主体、客体与行为，而分则应以法律关系的内容及权利展开，如果增加民事责任制度，似乎分则的体系就形成了与总则不和谐的现象，即分则以双重标准展开。
我认为，以法律关系理论构建民法典分则体系的思路并未因增加独立的侵权责任编而受到破坏。
因为：
一方面，法律关系的要素，不仅仅应当包括主体、客体、行为及内容还应当包括责任，因为责任既是对民事权利侵害的结果，也是违反民事义务的后果，没有责任就没有权利，没有义务的违反也不会产生责任，因此既然规定民事权利与民事义务就必然要规定民事责任。
所以在分则体系中详细列举了各种民事权利之后，再规定完整的侵权责任制度这在逻辑上是更为严谨、自恰的，可以更为清晰完整的表现一个民事法律关系产生、发展的过程。
反之，仅规定权利而无责任，无法确定对权利的救济措施，法律关系的要素并不完备。
另一方面，由于我们已经在总则中规定了民事责任的一般规定，例如各种民事责任的共性问题已经在总则作出了规定，因此在分则中规定侵权责任可以与总则遥相呼应，在民法典中构建一个完整的民事责任体系。
侵权行为是对各种民事权益侵害的结果，所以侵权行为法应当置于各种权利之后。
在民法典分则中先列举各类民事权利，然后规定对民事权利的保护措施，即侵权责任制度，这也是符合逻辑顺序的。
二、关于人格权的独立成编
人格权制度是有关对生命健康、名誉、肖像、隐私等人格利益加以确认并保护的法律制度。
作为上个世纪初特别是二战以来形成发展的一项新型的民事法律制度，随着近一百多年来人类社会经济文化的发展、法治的进步，人格权的重要意义日益凸现，其类型与具体内容都得到了极大的丰富，在我国当前制定民法典的情况下，如何正确的认识人格权制度在民法典中的位置引起学者极大的争论。
我认为，传统大陆法系民法典不存在独立的人格权编，本身是有缺陷的。
因为民法本质上是权利法，民事权利主要包括人身权与财产权两大部分，人身权主要是以人格权为主。
财产权分为物权与债权，而物权和债权都是独立成编的，而在传统大陆法系民法典中，对人格权的重视显然不够，既没有也让其单独成编，其规则或是在主体制度中予以规定，或是散见于主体制度与侵权规则之中，这就造成了一种体系失调的缺陷，表现在：
一方面人格权制度是与财产权制度相对应的，而财产权制度已在民法中形成为债权、物权的独立编章，但对于人格权而言却并无体系化的规则，这显然是不协调的。
传统民法过分注重财产权制度，未将人格权作为一项独立的制度，甚至对人格权规定得极为“简略”，这本身反映了传统民法存在着一种“重物轻人”的不合理现象。
另一方面，由于人格权没有单独成编，不能突出其作为民事基本权利的属性。
在民法中与财产权相平行的另一大类权利是人身权，其中包括人格权。
人格权作为民事主体维护主体的独立人格所应当具有的生命健康、人格尊严、人身自由以及姓名、肖像、名誉、隐私等各种权利，乃是人身权的主要组成部分。
人身权与财产权构成民法中的两类基本权利，规范这两类权利的制度构成民法的两大支柱。
其他一些民事权利，或者包含在这两类权利之中，或者是这两类权利结合的产物（如知识产权、继承权等）。
如果人格权不能单独成编，知识产权等含有人格权内容的权利也很难在民法典中确立其应有的地位。
由于在民法体系中，是以权利性质的不同来作为区分各编的基本标准的，所以人格权单独成编是法典逻辑性和体系性的要求。
[12]
从民法的调整对象来看，人格权理所当然应当独立成编。
民法主要调整平等主体之间的财产关系和人身关系，这一点不仅得到了立法的确认，而且已成为学界的共识。
财产关系和人身关系是两类基本的社会关系，财产关系因民法的调整而表现为各类财产权，而人身关系作为与人身相联系并以人身为内容的关系主要包括人格关系和身份关系，在民法上应当表现为人格权和身份权。
民事主体作为市民社会的参与者，也会形成各种人格关系，此种人与人之间的社会关系理所当然应当成为民法的重要调整对象。
然而迄今为止大陆法系民法设置了单独的亲属继承编来调整身份关系，同时设定了财产权编（物权编和债权编）来调整财产关系，但一直缺乏完整的人格权编调整人格关系，这就使得民法的内容和体系与其调整对象并不完全吻合。
人格权独立成编，是否会破坏民法典的完整体
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