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运用:

对国家而言,要承认外国人平等地位,承认内外国法律平等

对当事人而言:

从事民事活动要建立平等互利关系

对等保护在外国的本国人

国际协调和合作原则:

其成为国际私法原则是全球化发展的需要

采用该原则要兼顾中国基本制度和国际普遍时间

保护弱方当事人合法权益:

体现了形式平等向实质平等的推进

体现为:

法律选择中适用对弱者一方有利的法律

国际私法历史

立法史

国内立法史:

唐朝永徽律:

冲突法方面最早的成文法规范

1756年巴伐利亚法典:

欧洲最早再国内法中规定冲突规则

1804年法国民法典:

提出了国籍国法;

运用单边冲突规范;

分散立法模式

立法模式变化:

分散立法——专篇专章——单行立法——法典化

国内立法新发展:

调整范围扩大化,规定详细化(民事——商事)

法律选择灵活化(双方冲突规范,选择性冲突规范,最密切联系原则)

法典结构合理化(总则,分则,管辖权+法律适用+判决承认执行)

国际立法史

国际私法统一化运动:

海牙国际私法会议

统一化运动特点:

运动终点转移:

民事——商事领域

程序:

诉讼,仲裁,ADR

运动方向转移:

区域性——全球性

运动趋势趋同化:

法系之间的冲突得到缓和(如本国法和住所地法的调和。

继承同一制和分割制的调和,程序问题的调和等)

学说史

意大利:

巴托鲁斯:

法则区别说:

观点:

解释法律的域内域外效力冲突;

区分人法和物法;

语法分析法

开创了国际私法;

提出了属人主义路线;

提出重要冲突规范

法国:

杜摩兰:

意思自治原则;

主张扩大人法,缩小物法

达让特莱:

推崇属地原则;

人法是物法的例外;

混合法则也具有属地性

荷兰:

胡伯:

国际礼让说:

胡伯三原则:

法律属地原则;

何为主权者的臣民;

礼让原则

将国际私法纳入国家主义的轨道;

在国家主权和国际利益基础上考虑国际

私法问题;

影响后来的既得权理论

萨维尼:

法律关系本座说

理论:

内外国法律平等;

法律关系依其本性决定本座所在地;

方法论上的突破:

法则区别说——本座说;

推动欧洲冲突法的法典化和趋同化

使国际私法回到国际主义的轨道

英国:

戴西:

既得权

理论:

管辖权原则;

既得权原则;

公共秩序保留原则;

既得权性质判断;

意思自治

缺陷:

自相矛盾

美国:

库克:

本地法:

凯弗斯:

规则选择(结果选择)

当代国际私法的新发展:

范围扩大,内容丰富:

民事——商事,程序

分支学科形成

趋同化趋势不断加强

深化对传统冲突法及学说的改造:

(灵活开放性冲突规范;

多元连结点;

区分同类法律关系,区分法律关系的不同方面;

引入利益导向,统一实体法)

国内法典日益增多

中国国际私法发展

立法不足:

立法形式没有改变:

仍然是分散立法

立法规定欠缺科学性和可操作性

没有调动理论学者的力量

理论研究工作的成就:

积极投入立法;

投入司法实践和法律咨询;

论文著作增加;

投入学科创新;

退出示范法

国际私法趋同化和国际民商新秩序理论

趋同化本性是趋向一致的走时,体现为统一冲突法和统一实体法

趋同化理论出现有历史基础:

全球一体化要求建立新的民商秩序

国际私法自身的重大变化:

性质转变(加强了国际性);

功能转变(转为推动国际私法的合作);

范围扩大(包括统一冲突法,统一程序法,统一实体法);

基本制度发生变化

《示范法》特点:

法典模式;

内容全面;

指导思想超前;

冲突规范和法律选择

冲突规范:

概念

特点:

间接规范;

特殊法律适用规范;

特殊结构(范围+准据法)

单边冲突规范(一个连结点,外国或内国)

双方冲突规范(一个连结点,内外国平等)

重叠性冲突规范(两个以上连结点,同时适用)

选择性冲突规范(两个以上连结点,选择适用)

单边和双边冲突规范的区别:

1双=2单;

2单=1双

国家在冲突法立法中,回根据不同需要采用不同类型的冲突规范

地位:

是不可取代的解决涉外纠纷的方法,理由是统一实体法存在着以下问题:

适用范围优先;

缔约国有限;

实体法具有任意性。

局限性:

缺乏确定性和可预见性;

法律选择难度大比较复杂

准据法表述公式:

属人法:

连结点:

国籍,住所,惯常居所(本国法和住所地国法的对立)

解决问题:

人的身份,能力,婚姻,亲属和继承

物之所在地法:

物之所在地解决问题:

物权,尤其是不动产物权法律冲突

行为地法:

合同缔结地:

合同方式,内容有效性

合同履行地:

合同履行的法律问题

侵权行为地:

侵权行为的法律问题

婚姻缔结地:

婚姻形式要件

立遗嘱地:

遗嘱方式法律问题

法院地法:

程序问题;

冲突规范问题;

部分实体法问题

旗国法:

船舶,航空器纠纷

当事人合意选择法律:

合同,侵权,婚姻,继承

最密切联系地国法:

法律意义:

形式上的纽带和实质上的桥梁

选择:

和国际民商事关系的发展有关

(以属人法为例,其连结点经历了:

住所地法—本国法——住所地法—惯常居所)

软化处理:

体现:

单边—双边;

一个连结点——多个连结点;

硬性—弹性

应对互联网:

互联网对属地和属人连结点的挑战

对属地连结点:

网络无边界;

网上地点难以确定

对属人连结点:

网络开放性导致国籍和住所和网络的关系相当松散

法律选择方法

依法律性质决定法律选择:

来自巴托鲁斯的法则区别说,体现为公法和私法,强行法和任意法;

属人法和属地法的区分

依法律关系的性质决定法律选择:

来自萨维尼的法律关系本座说,体现为法律关系重心说,最密切联系说等

依最密切联系原则决定法律选择:

对萨维尼理论的吸收;

被广泛适用,必须减少其中法官的任意性

依利益分析或利益导向决定法律选择:

来自柯里政府利益分析:

体现为追求更合理公正判决

依案件应取得的结果决定法律选择:

来自凯弗斯的结果选择说

依判决的利于承认和执行决定法律选择

依当事人的意思自治决定法律选择:

来自杜摩兰的意思自治说

第二讲冲突规范运用中的问题

识别

冲突规范的冲突:

连结点不同;

连结点的解释不同;

范围定性或者归类不同(隐性冲突)

识别概念

同一事实不同性质;

统一概念不同理解;

统一内容不同不明;

一国特有概念

识别依据:

法院地法说;

赞同理由:

冲突规范是国内法;

法官熟悉国内法;

在识别解决之前,外国法尚未确定

反对理由:

扩大法院地法的适用;

有些概念一国独有,不能根据法院地法进行识别

新法院地法说:

根据法院地的实体法和冲突法进行解决

准据法说:

反对理由:

识别产生于准据法确定之前,没有识别不可能有准据法;

既然已经确定了准据法,就无须再进行识别

分析法学和比较法学:

理想化不显示:

不可能收集各方法律进行比较,也不可能形成所谓一般法律原则或共同认识

个案识别说:

使识别标准处于不稳定

功能识别说:

反致

形式:

反致;

转致;

间接反致;

双重反致

法国福果案

反致产生原因:

总括指引;

致送关系产生

理论分歧:

反对反致:

违背冲突法宗旨;

有损内国立法权;

于实际不便;

导致恶性循环

赞成意见:

维护外国法律完整性;

扩大内国法适用;

有利于判决一致;

可得到更合理判决

立法中的反致制度:

有条件,有限制接受反致

反致的发展趋势:

符合判决一致和个案公正的价值目标;

作为一种辅助性调解措施(适用范围有限;

受灵活性规则排斥;

受统一化运动弱化)

中国立法:

合同领域不接受反致,其他领域是否接受没有明确

先决问题:

构成要件:

主要问题应适用外国法;

先决问题相对独立;

依主要问题准据法所属国的冲突规则和依法院地国的冲突规则,对先决问题会选择不同国家的法律

解决办法:

依主要问题准据法所属国的冲突规则

依法院地国的冲突规则

个案分析

区际法律冲突解决方法:

区际冲突法(统一区际冲突法;

各自区际冲突法;

类推适用国际私法;

直接适用国际私法)

统一实体法(全国统一实体法;

部分法域统一实体法;

特定领域统一实体法;

审判规则;

扩大适用一个法域的实体法)

中国区际法律冲突:

目前:

类推适用各法院各自的国际私法或区际私法

多法域国家当事人本国法确定方法:

以住所地法代替本国法适用

借助区际私法解决,无区际私法时,适用最密切联系原则

借助国际私法解决

以首都所在地法律作为准据法

人际法律冲突的解决:

根据该外国人际私法,若无,借助最密切联系法

时际法律冲突情况:

冲突规则改变:

连结点改变;

时间因素改变;

连结点和时间因素都改变;

新法加以明确

事实上的连结点改变(动态冲突):

可变主义和不可变主义

准据法改变:

法律规避:

主观故意;

规避强行法;

改变连结点;

结果既遂

是独立于公共秩序保留还是属于公共秩序的一部分

效力:

有效论:

理由:

连结点的改变是冲突规范所允许的

无效论:

欺诈使一切归于无效,逃避强行法

规避本国法无效;

规避本国法和外国法都无效

中国立法:

规避我国强制性或禁止性法律的行为,不发生适用外国法的效力

外国法的查明

查明方法:

当事人举证;

法官举证查明;

法官负主要责任,当事人负协助义务

外国法不能查明的法律适用:

直接适用内国法;

推定内外国法相同;

驳回诉讼;

适用和外国法相似的法律;

适用一般法理;

辅助连结点(再次进行法律选择)

外国法解释:

同一性原则:

遵循外国法院解释该外国法时所遵守的解释原则

外国法的错误适用:

适用冲突法错误:

可以上诉

适用准据法错误:

有争议,有的国家允许上诉,有的不允许上诉

我国做法:

公共秩序保留:

作用:

排除外国法适用;

直接适用内国法

萨维尼,孟西尼,布鲁歇(国际公共秩序和国内公共秩序)

主观论:

强调外国法本身的规定

客观论:

强调外国法适用的结果

立法方式:

间接立法方式;

直接立法方式;

合并立法方式

排除外国法后的法律适用:

法院地法:

直接适用法院地法或者有限制适用法院地法

分割法:

适用该外国法中的其他规定

拒绝审判

运用该制度应主义问题:

公共秩序是弹性条款:

灵活性(无统一解释)+必须不得滥用(采用客观论;

区分国际和国内公共秩序;

排除外国法后不一概代为法院地法)

区分国际公共秩序和国内公共秩序

区分公共秩序和国家主权行为,外国公法的适用(公法本身无域外效力)

公共秩序能否排除条约适用:

根据条约规定,若无此规定,一般也允许适用公共秩序

外国公共秩序是否保护:

一般不考虑,但转致情况例外

以本法适用外国法或者国际惯例时,不得违背中国的社会公共利益

第三讲

外国人民事法律地位

国民待遇:

意义:

内外国人地位平等

互惠;

同等非同样待遇;

立法形式为国内立法或者条约;

适用范围包括实体法和程序法

最惠国待遇:

外外平等

根据条约赋予:

自动取得;

享受主体为自然人,法人或产品;

一般规定适用范围

分类:

互惠和非互惠;

有条件和无条件

适用范围

适用例外

歧视待遇和非歧视待遇

互惠待遇

自然人国籍冲突

国籍:

概念、意义(涉外性标准之一、连结点之一、管辖权根据之一)

国籍冲突:

积极冲突:

内外国国籍冲突:

内国国籍优先

外外冲突:

最后取得国籍优先

住所地/惯常居住地国优先

最密切联系

消极冲突:

住所地国——居住地国——法院地国

住所或与其有最密切联系的法律为本国法

定居国法——住所地国法

住所P113:

住所认定:

客观因素(居住事实)+主观因素(“家”:

长住意愿)

住所规则:

一人必须有一住所,一人只能有一住所;

旧住所推定到新住所取得;

成年人才能选择住所

住所法律意义:

连结点之一,解决国籍消极冲突;

解决复合法域问题;

管辖权根据之一

概念区分:

住所(居住事实+长住意图);

惯常居所(某段时间持续居住);

居所(暂时居住):

私法概念,反应人和地域的关系

国籍:

公法概念,反映人和国家的关系

住所冲突:

内外国住所冲突:

居所/最密切联系

消极冲突:

居住地国——现在所在地

中国住所规则:

户籍所在地为住所;

经常居住地和住所不符的,经常居住地视为住所

经常居住地:

公民离开住所地到起诉时已经连续居住一年以上的地方,但住院就医的地方除外。

住所积极冲突:

以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所

住所消极冲突:

经常居住地为住所

1955《解决本国法和住所地法冲突公约》

解决属人法上两大法系的对立;

大陆法系对英美法系的让步:

住所地法优于国籍国法;

扩大住所概念:

惯常居所的提出

内容:

住所地国法国籍国法

“当事人住所地法指向国籍国法,国籍国法又规定适用住所地法时,适用住所地法”

自然人权利能力

出生时间冲突;

死亡时间冲突;

宣告失踪(死亡)制度冲突;

推定死亡冲突

法律适用:

法律关系准据法(权利能力是特定人在特定民事关系中的能力问题)

法院地法(保护法院地公共利益)

属人法(权利能力是人的基本属性)

以属人法为主,特定情况下,不排除法院地法和法律关系准据法适用。

涉外失踪或死亡宣告

管辖权:

国籍国管辖/住所地国管辖/以本国管辖为住,一定条件下住所地国管辖

法律适用:

属人法+法院地法(涉及法院地国境内的财产和法律关系)

自然人行为能力:

基本原则:

属人法(本国法或者住所地法)

例外规则:

不动产适用物之所在地法;

侵权适用侵权行为地法

商务活动适用行为地法

P121

涉外禁治产宣告:

2000海牙《关于成年人国际保护公约》

管辖法院:

本国法院管辖+住所地国法院管辖(具备国籍国法宣告为禁治产的条件,住所地国可采取临时措施,并通知当事人本国)

法人

法人国籍的法律意义:

(1)国籍不同,待遇不同;

(2)法人认许的必要;

(3)确定

法人权利能力的;

(4)必要;

国家行使外交保护权的根据

法人国籍的确定:

(1)成员国籍;

(2)成立地;

(3)实际控制;

(4)准据法说;

(5)住所地;

(6)准据法+住所地

我国立法:

外国法人:

注册登记地

中国法人:

成立地+准据法

跨国公司子公司:

跨国公司分公司:

非独立法人,以母公司的国籍为其国籍

法人的住所:

章程规定;

主事务所所在地;

主营业所所在地

外国法人的认许程序:

特别认许;

概括认许;

一般认许;

分别认许

中国关于外国法人的认许:

临时来华商贸:

一般认许,

直接投资:

为中国法人,无须认许

设立分支机构:

特别认许

设立分支机构程序:

申请——提交材料——批准——登记

审批分支机构设立三原则:

外国公司是否合法法人;

分支机构是否合法;

经营活动

是否符合中国产业政策

设立分支机构条件:

表明身份(表明外国公司国籍和责任形式)

人(指定分支机构代表人或代理人)

钱(向分支机构拨付经费)

配置外国公司章程

分支机构法律地位:

不具备法人资格,外国公司对分支机构承担责任

法人属人法(法人国籍国法):

决定法人的成立;

权利能力,内部体制,解散,合并分立

内国的外国人法:

决定法人在内国的活动能力

1956海牙《承认外国公司、社团和财团法律人格的公约》:

p133。

法律行为

法律行为的实质要件:

依各行为准据法

形式要件:

行为地法+例外(不动产)

代理

代理人和被代理人:

代理权关系:

合同准据法(意思自治+最密切)

被代理人和第三人:

效果关系

(1)主合同纠纷:

合同准据法

(2)代理权能否约束被代理人:

本人住所地法

主合同准据法

代理行为地法

例外

代理人和第三人:

代理行为关系:

一般无纠纷

侵权:

侵权准据法

无权代理或越权代理:

代理人行为地法;

代理效果准据法

代理人属人法

1978年《代理法律适用公约》p140

公约内容:

适用范围:

广义代理

特定:

内国强制性规定优先适用,允许公共秩序保留,反对反致

代理人和被代理人:

意思自治—代理人营业地法—代理人惯常居所地

(例外:

代理人主要活动地法)

被代理人和第三人:

代理人营业地法——代理人行为地法(四种情况)

代理人和第三人:

代理效果准据法

财产权

确定物之所在地:

物理所在地——无形动产:

能被追索地——运输工具:

登记地

物之所在地法适用例外:

外国法人解散;

人身有关的动产;

无主财产;

国家财产;

运输工具;

运输中的货物

物之所在地法适用范围:

识别;

物权客体范围;

种类内容;

取得变更消灭条件;

保护方法

我国规定:

民法,民用航空法,海商法p146

破产:

单一破产(一国破产,全球有效)——普及破产主义(破产具有域外效力)

复合破产(一国破产,一国有效)——地域破产主义(破产仅有域内效力)

国际破产管辖权(排除协议管辖):

主营业所所在地;

住所地;

财产所在地

国际破产法律适用:

法院地法+例外:

破产财产识别:

物之所在地法

债权人对破产财团的物权:

我国:

破产地域主义

信托法律适用演化:

物之所在地法——信托自体法:

意思自治+最密切联系

1985年《关于信托的法律适用及其承认的公约》p154

知识产权

权利授予国法,被请求保护地国法;

行为地法

《保护工业产权巴黎公约》:

四个原则:

国民待遇原则:

国民的认定:

成员国国民或者在成员国有住所或营业地的非国民

优先权原则:

发明、实用新型:

12个月+外观设计、商标:

6个月+商号,商誉产地名称:

无优先权

强制许可原则:

满一定期限后无正当理由不实施专利

无独占性;

付合理报酬,不得转让

专利商标独立原则:

批准与否,取决于受理国的国内立法

《专利合作条约》

一项发明一次申请

延长优先权为20个月

专利申请案的国际公布

《商标国际注册马德里协定》

保护对象:

商标和服务商标

国际注册程序

效力:

审查日为商标生效日和优先权日

5年后,各国商标注册独立

国际注册期限:

20年,续展20年,次数不限

《保护文学艺术作品伯尔尼公约》

双国籍国民待遇:

作者国籍和作品国籍

自动保护原则:

不需要履行任何手续,一经产生,即受保护

版权独立原则:

依权利要求地法进行保护

最低保护标准:

精神权利:

署名权+保护作品完整权

录用经济权利:

发展中国家特殊待遇:

强制许可证(进行教研使用——付费)

《世界版权公约》

附条件自动保护原则:

作品需具备一定形式

保护标准:

经济权利

保护期

无追溯力原则:

不适用于已经进入公有领域的作品

《保护表演者,录音制品制作者和广播组织的国际公约》

国民待遇的认定

《TRIPS》:

P174

我国规定:

p175

第四讲

合同法律适用

合同概念:

营业所在不同国家

基本理论:

单一论:

合同是一个整体,统一由一个法律支配

分割论:

缔约能力——属人法

合同形式——合同缔结地法

合同成立及效力——合同履行地法

客观论:

合同适用客观连结点法律

合同适用当事人意思自治选择法律

合同准据法适用三个阶段:

13,14世纪,巴托鲁斯:

客观标准说(合同缔结地)

15、16实际杜摩兰:

主观论

19、20世纪:

合同自体法(意思自治+最密切联系)

合同成立和合同效力

合同准据法的确定:

意思自治原则:

合同私法性;

当事人自愿服从

方式:

明示:

书面形式:

多数国家接受

默示:

有的国家接受,有的反对

全部选择和部分选择

选择变更

时间:

订立合同时或者订立合同后(不能影响原合同的成立和第三人的合法利益)

约束当事人和法院

范围:

只能是实体法,排除反致

限制:

不能排除强行法;

必须是善意合法;

不能选择毫无联系的法律;

不能构成法律规避;

不动产买卖合同不能选择法律

最密切联系原则

规定客观连结点;

规定当事人一方住所地法;

规定最密切联系地法;

规定特征性履行地法

特征性履行说:

缔约能力的法律适用:

缔约地法

当事人属人法

多种法律种选择适用

合同形式法律适用:

合同缔结地法;

合同履行地法;

合同准据法;

选择适用缔结地法或合同准据法

中国规定:

1、意思自治原则:

必须明示,排除默示

最迟在开庭审理前

可以是任何国家法律,但必须是实体法,排除反致

三类投资合同只能适用中国法;

不动产只能适用物之所在地法

合同争议:

排除缔约能力(本国法+行为地法)

排除合同形式(国际货物买卖合同必须是书面形式,其他合同不限形式)

2、最密切联系原则

13类合同

3、更密切联系原则

4、国际条约优先适用,国际管理补缺适用

5、注意:

1、以下几种情况合同将适用中国法:

(1)当事人选择中国法的;

(2)三类投资合同(3)最密切联系地在中国的

2、国际条约和国际惯例:

实体条约或惯例(不得违背公共秩序)

国际货物买卖合同

特点:

国际性、货物性、买卖性(双务,诺成)

国际性(营业地标准和国际私法标准)

买卖性(排除8种:

消费者合同,拍卖,执行令状,有价证券,特殊动产,电力,劳务或服务合同,产品责任)

合同范围:

订立,权利义务,违约救济,合同无效,货物保全

不具有强制性,允许选择适用

合同形式:

形式不限但允许保留

订立:

要约+承诺(到达生效)

权利义务:

卖方(交货和单据,

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