自考国际私法精简版Word下载.docx
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运用：
对国家而言，要承认外国人平等地位，承认内外国法律平等
对当事人而言：
从事民事活动要建立平等互利关系
对等保护在外国的本国人
国际协调和合作原则：
其成为国际私法原则是全球化发展的需要
采用该原则要兼顾中国基本制度和国际普遍时间
保护弱方当事人合法权益：
体现了形式平等向实质平等的推进
体现为：
法律选择中适用对弱者一方有利的法律
国际私法历史
立法史
国内立法史：
唐朝永徽律：
冲突法方面最早的成文法规范
1756年巴伐利亚法典：
欧洲最早再国内法中规定冲突规则
1804年法国民法典：
提出了国籍国法；
运用单边冲突规范；
分散立法模式
立法模式变化：
分散立法——专篇专章——单行立法——法典化
国内立法新发展：
调整范围扩大化，规定详细化（民事——商事）
法律选择灵活化（双方冲突规范，选择性冲突规范，最密切联系原则）
法典结构合理化（总则，分则，管辖权＋法律适用＋判决承认执行）
国际立法史
国际私法统一化运动：
海牙国际私法会议
统一化运动特点：
运动终点转移：
民事——商事领域
程序：
诉讼，仲裁，ADR
运动方向转移：
区域性——全球性
运动趋势趋同化：
法系之间的冲突得到缓和（如本国法和住所地法的调和。
继承同一制和分割制的调和，程序问题的调和等）
学说史
意大利：
巴托鲁斯：
法则区别说：
观点：
解释法律的域内域外效力冲突；
区分人法和物法；
语法分析法
开创了国际私法；
提出了属人主义路线；
提出重要冲突规范
法国：
杜摩兰：
意思自治原则；
主张扩大人法，缩小物法
达让特莱：
推崇属地原则；
人法是物法的例外；
混合法则也具有属地性
荷兰：
胡伯：
国际礼让说：
胡伯三原则：
法律属地原则；
何为主权者的臣民；
礼让原则
将国际私法纳入国家主义的轨道；
在国家主权和国际利益基础上考虑国际
私法问题；
影响后来的既得权理论
萨维尼：
法律关系本座说
理论：
内外国法律平等；
法律关系依其本性决定本座所在地；
方法论上的突破：
法则区别说——本座说；
推动欧洲冲突法的法典化和趋同化
使国际私法回到国际主义的轨道
英国：
戴西：
既得权
理论：
管辖权原则；
既得权原则；
公共秩序保留原则；
既得权性质判断；
意思自治
缺陷：
自相矛盾
美国：
库克：
本地法：
凯弗斯：
规则选择（结果选择）
当代国际私法的新发展：
范围扩大，内容丰富：
民事——商事，程序
分支学科形成
趋同化趋势不断加强
深化对传统冲突法及学说的改造：
（灵活开放性冲突规范；
多元连结点；
区分同类法律关系，区分法律关系的不同方面；
引入利益导向，统一实体法）
国内法典日益增多
中国国际私法发展
立法不足：
立法形式没有改变：
仍然是分散立法
立法规定欠缺科学性和可操作性
没有调动理论学者的力量
理论研究工作的成就：
积极投入立法；
投入司法实践和法律咨询；
论文著作增加；
投入学科创新；
退出示范法
国际私法趋同化和国际民商新秩序理论
趋同化本性是趋向一致的走时，体现为统一冲突法和统一实体法
趋同化理论出现有历史基础：
全球一体化要求建立新的民商秩序
国际私法自身的重大变化：
性质转变（加强了国际性）；
功能转变（转为推动国际私法的合作）；
范围扩大（包括统一冲突法，统一程序法，统一实体法）；
基本制度发生变化
《示范法》特点：
法典模式；
内容全面；
指导思想超前；
冲突规范和法律选择
冲突规范：
概念
特点：
间接规范；
特殊法律适用规范；
特殊结构（范围＋准据法）
单边冲突规范（一个连结点，外国或内国）
双方冲突规范（一个连结点，内外国平等）
重叠性冲突规范（两个以上连结点，同时适用）
选择性冲突规范（两个以上连结点，选择适用）
单边和双边冲突规范的区别：
1双＝2单；
2单＝1双
国家在冲突法立法中，回根据不同需要采用不同类型的冲突规范
地位：
是不可取代的解决涉外纠纷的方法，理由是统一实体法存在着以下问题：
适用范围优先；
缔约国有限；
实体法具有任意性。
局限性：
缺乏确定性和可预见性；
法律选择难度大比较复杂
准据法表述公式：
属人法：
连结点：
国籍，住所，惯常居所（本国法和住所地国法的对立）
解决问题：
人的身份，能力，婚姻，亲属和继承
物之所在地法：
物之所在地解决问题：
物权，尤其是不动产物权法律冲突
行为地法：
合同缔结地：
合同方式，内容有效性
合同履行地：
合同履行的法律问题
侵权行为地：
侵权行为的法律问题
婚姻缔结地：
婚姻形式要件
立遗嘱地：
遗嘱方式法律问题
法院地法：
程序问题；
冲突规范问题；
部分实体法问题
旗国法：
船舶，航空器纠纷
当事人合意选择法律：
合同，侵权，婚姻，继承
最密切联系地国法：
法律意义：
形式上的纽带和实质上的桥梁
选择：
和国际民商事关系的发展有关
（以属人法为例，其连结点经历了：
住所地法—本国法——住所地法—惯常居所）
软化处理：
体现：
单边—双边；
一个连结点——多个连结点；
硬性—弹性
应对互联网：
互联网对属地和属人连结点的挑战
对属地连结点：
网络无边界；
网上地点难以确定
对属人连结点：
网络开放性导致国籍和住所和网络的关系相当松散
法律选择方法
依法律性质决定法律选择：
来自巴托鲁斯的法则区别说，体现为公法和私法，强行法和任意法；
属人法和属地法的区分
依法律关系的性质决定法律选择：
来自萨维尼的法律关系本座说，体现为法律关系重心说，最密切联系说等
依最密切联系原则决定法律选择：
对萨维尼理论的吸收；
被广泛适用，必须减少其中法官的任意性
依利益分析或利益导向决定法律选择：
来自柯里政府利益分析：
体现为追求更合理公正判决
依案件应取得的结果决定法律选择：
来自凯弗斯的结果选择说
依判决的利于承认和执行决定法律选择
依当事人的意思自治决定法律选择：
来自杜摩兰的意思自治说
第二讲冲突规范运用中的问题
识别
冲突规范的冲突：
连结点不同；
连结点的解释不同；
范围定性或者归类不同（隐性冲突）
识别概念
同一事实不同性质；
统一概念不同理解；
统一内容不同不明；
一国特有概念
识别依据：
法院地法说；
赞同理由：
冲突规范是国内法；
法官熟悉国内法；
在识别解决之前，外国法尚未确定
反对理由：
扩大法院地法的适用；
有些概念一国独有，不能根据法院地法进行识别
新法院地法说：
根据法院地的实体法和冲突法进行解决
准据法说：
反对理由：
识别产生于准据法确定之前，没有识别不可能有准据法；
既然已经确定了准据法，就无须再进行识别
分析法学和比较法学：
理想化不显示：
不可能收集各方法律进行比较，也不可能形成所谓一般法律原则或共同认识
个案识别说：
使识别标准处于不稳定
功能识别说：
反致
形式：
反致；
转致；
间接反致；
双重反致
法国福果案
反致产生原因：
总括指引；
致送关系产生
理论分歧：
反对反致：
违背冲突法宗旨；
有损内国立法权；
于实际不便；
导致恶性循环
赞成意见：
维护外国法律完整性；
扩大内国法适用；
有利于判决一致；
可得到更合理判决
立法中的反致制度：
有条件，有限制接受反致
反致的发展趋势：
符合判决一致和个案公正的价值目标；
作为一种辅助性调解措施（适用范围有限；
受灵活性规则排斥；
受统一化运动弱化）
中国立法：
合同领域不接受反致，其他领域是否接受没有明确
先决问题：
构成要件：
主要问题应适用外国法；
先决问题相对独立；
依主要问题准据法所属国的冲突规则和依法院地国的冲突规则，对先决问题会选择不同国家的法律
解决办法：
依主要问题准据法所属国的冲突规则
依法院地国的冲突规则
个案分析
区际法律冲突解决方法：
区际冲突法（统一区际冲突法；
各自区际冲突法；
类推适用国际私法；
直接适用国际私法）
统一实体法（全国统一实体法；
部分法域统一实体法；
特定领域统一实体法；
审判规则；
扩大适用一个法域的实体法）
中国区际法律冲突：
目前：
类推适用各法院各自的国际私法或区际私法
多法域国家当事人本国法确定方法：
以住所地法代替本国法适用
借助区际私法解决，无区际私法时，适用最密切联系原则
借助国际私法解决
以首都所在地法律作为准据法
人际法律冲突的解决：
根据该外国人际私法，若无，借助最密切联系法
时际法律冲突情况：
冲突规则改变：
连结点改变；
时间因素改变；
连结点和时间因素都改变；
新法加以明确
事实上的连结点改变（动态冲突）：
可变主义和不可变主义
准据法改变：
法律规避：
主观故意；
规避强行法；
改变连结点；
结果既遂
是独立于公共秩序保留还是属于公共秩序的一部分
效力：
有效论：
理由：
连结点的改变是冲突规范所允许的
无效论：
欺诈使一切归于无效，逃避强行法
规避本国法无效；
规避本国法和外国法都无效
中国立法：
规避我国强制性或禁止性法律的行为，不发生适用外国法的效力
外国法的查明
查明方法：
当事人举证；
法官举证查明；
法官负主要责任，当事人负协助义务
外国法不能查明的法律适用：
直接适用内国法；
推定内外国法相同；
驳回诉讼；
适用和外国法相似的法律；
适用一般法理；
辅助连结点（再次进行法律选择）
外国法解释：
同一性原则：
遵循外国法院解释该外国法时所遵守的解释原则
外国法的错误适用：
适用冲突法错误：
可以上诉
适用准据法错误：
有争议，有的国家允许上诉，有的不允许上诉
我国做法：
公共秩序保留：
作用：
排除外国法适用；
直接适用内国法
萨维尼，孟西尼，布鲁歇（国际公共秩序和国内公共秩序）
主观论：
强调外国法本身的规定
客观论：
强调外国法适用的结果
立法方式：
间接立法方式；
直接立法方式；
合并立法方式
排除外国法后的法律适用：
法院地法：
直接适用法院地法或者有限制适用法院地法
分割法：
适用该外国法中的其他规定
拒绝审判
运用该制度应主义问题：
公共秩序是弹性条款：
灵活性（无统一解释）＋必须不得滥用（采用客观论；
区分国际和国内公共秩序；
排除外国法后不一概代为法院地法）
区分国际公共秩序和国内公共秩序
区分公共秩序和国家主权行为，外国公法的适用（公法本身无域外效力）
公共秩序能否排除条约适用：
根据条约规定，若无此规定，一般也允许适用公共秩序
外国公共秩序是否保护：
一般不考虑，但转致情况例外
以本法适用外国法或者国际惯例时，不得违背中国的社会公共利益
第三讲
外国人民事法律地位
国民待遇：
意义：
内外国人地位平等
互惠；
同等非同样待遇；
立法形式为国内立法或者条约；
适用范围包括实体法和程序法
最惠国待遇：
外外平等
根据条约赋予：
自动取得；
享受主体为自然人，法人或产品；
一般规定适用范围
分类：
互惠和非互惠；
有条件和无条件
适用范围
适用例外
歧视待遇和非歧视待遇
互惠待遇
自然人国籍冲突
国籍：
概念、意义（涉外性标准之一、连结点之一、管辖权根据之一）
国籍冲突：
积极冲突：
内外国国籍冲突：
内国国籍优先
外外冲突：
最后取得国籍优先
住所地/惯常居住地国优先
最密切联系
消极冲突：
住所地国——居住地国——法院地国
住所或与其有最密切联系的法律为本国法
定居国法——住所地国法
住所P113：
住所认定：
客观因素（居住事实）＋主观因素（“家”：
长住意愿）
住所规则：
一人必须有一住所，一人只能有一住所；
旧住所推定到新住所取得；
成年人才能选择住所
住所法律意义：
连结点之一，解决国籍消极冲突；
解决复合法域问题；
管辖权根据之一
概念区分：
住所（居住事实＋长住意图）；
惯常居所（某段时间持续居住）；
居所（暂时居住）：
私法概念，反应人和地域的关系
国籍:
公法概念，反映人和国家的关系
住所冲突：
内外国住所冲突：
居所/最密切联系
消极冲突:
居住地国——现在所在地
中国住所规则：
户籍所在地为住所；
经常居住地和住所不符的，经常居住地视为住所
经常居住地：
公民离开住所地到起诉时已经连续居住一年以上的地方，但住院就医的地方除外。
住所积极冲突：
以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所
住所消极冲突：
经常居住地为住所
1955《解决本国法和住所地法冲突公约》
解决属人法上两大法系的对立；
大陆法系对英美法系的让步：
住所地法优于国籍国法；
扩大住所概念：
惯常居所的提出
内容：
住所地国法国籍国法
“当事人住所地法指向国籍国法，国籍国法又规定适用住所地法时，适用住所地法”
自然人权利能力
出生时间冲突；
死亡时间冲突；
宣告失踪（死亡）制度冲突；
推定死亡冲突
法律适用：
法律关系准据法（权利能力是特定人在特定民事关系中的能力问题）
法院地法（保护法院地公共利益）
属人法（权利能力是人的基本属性）
以属人法为主，特定情况下，不排除法院地法和法律关系准据法适用。
涉外失踪或死亡宣告
管辖权：
国籍国管辖/住所地国管辖/以本国管辖为住，一定条件下住所地国管辖
法律适用：
属人法＋法院地法（涉及法院地国境内的财产和法律关系）
自然人行为能力：
基本原则：
属人法（本国法或者住所地法）
例外规则：
不动产适用物之所在地法；
侵权适用侵权行为地法
商务活动适用行为地法
P121
涉外禁治产宣告：
2000海牙《关于成年人国际保护公约》
管辖法院：
本国法院管辖＋住所地国法院管辖（具备国籍国法宣告为禁治产的条件，住所地国可采取临时措施，并通知当事人本国）
法人
法人国籍的法律意义：
（1）国籍不同，待遇不同；
（2）法人认许的必要；
（3）确定
法人权利能力的；
（4）必要；
国家行使外交保护权的根据
法人国籍的确定：
（1）成员国籍；
（2）成立地；
（3）实际控制；
（4）准据法说；
（5）住所地；
（6）准据法＋住所地
我国立法：
外国法人：
注册登记地
中国法人：
成立地＋准据法
跨国公司子公司：
跨国公司分公司：
非独立法人，以母公司的国籍为其国籍
法人的住所：
章程规定；
主事务所所在地；
主营业所所在地
外国法人的认许程序：
特别认许；
概括认许；
一般认许；
分别认许
中国关于外国法人的认许：
临时来华商贸：
一般认许，
直接投资：
为中国法人，无须认许
设立分支机构：
特别认许
设立分支机构程序：
申请——提交材料——批准——登记
审批分支机构设立三原则：
外国公司是否合法法人；
分支机构是否合法；
经营活动
是否符合中国产业政策
设立分支机构条件：
表明身份（表明外国公司国籍和责任形式）
人（指定分支机构代表人或代理人）
钱（向分支机构拨付经费）
配置外国公司章程
分支机构法律地位：
不具备法人资格，外国公司对分支机构承担责任
法人属人法（法人国籍国法）：
决定法人的成立；
权利能力，内部体制，解散，合并分立
内国的外国人法：
决定法人在内国的活动能力
1956海牙《承认外国公司、社团和财团法律人格的公约》：
p133。
法律行为
法律行为的实质要件：
依各行为准据法
形式要件：
行为地法＋例外（不动产）
代理
代理人和被代理人：
代理权关系：
合同准据法（意思自治＋最密切）
被代理人和第三人：
效果关系
（1）主合同纠纷：
合同准据法
（2）代理权能否约束被代理人：
本人住所地法
主合同准据法
代理行为地法
例外
代理人和第三人：
代理行为关系：
一般无纠纷
侵权：
侵权准据法
无权代理或越权代理：
代理人行为地法；
代理效果准据法
代理人属人法
1978年《代理法律适用公约》p140
公约内容：
适用范围：
广义代理
特定：
内国强制性规定优先适用，允许公共秩序保留，反对反致
代理人和被代理人：
意思自治—代理人营业地法—代理人惯常居所地
（例外：
代理人主要活动地法）
被代理人和第三人：
代理人营业地法——代理人行为地法（四种情况）
代理人和第三人：
代理效果准据法
财产权
确定物之所在地：
物理所在地——无形动产：
能被追索地——运输工具：
登记地
物之所在地法适用例外：
外国法人解散；
人身有关的动产；
无主财产；
国家财产；
运输工具；
运输中的货物
物之所在地法适用范围：
识别；
物权客体范围；
种类内容；
取得变更消灭条件；
保护方法
我国规定:
民法，民用航空法，海商法p146
破产：
单一破产（一国破产，全球有效）——普及破产主义（破产具有域外效力）
复合破产（一国破产，一国有效）——地域破产主义（破产仅有域内效力）
国际破产管辖权（排除协议管辖）：
主营业所所在地；
住所地；
财产所在地
国际破产法律适用：
法院地法＋例外：
破产财产识别：
物之所在地法
债权人对破产财团的物权：
我国：
破产地域主义
信托法律适用演化：
物之所在地法——信托自体法：
意思自治＋最密切联系
1985年《关于信托的法律适用及其承认的公约》p154
知识产权
权利授予国法，被请求保护地国法；
行为地法
《保护工业产权巴黎公约》：
四个原则：
国民待遇原则：
国民的认定：
成员国国民或者在成员国有住所或营业地的非国民
优先权原则：
发明、实用新型：
12个月＋外观设计、商标：
6个月＋商号，商誉产地名称：
无优先权
强制许可原则：
满一定期限后无正当理由不实施专利
无独占性；
付合理报酬，不得转让
专利商标独立原则：
批准与否，取决于受理国的国内立法
《专利合作条约》
一项发明一次申请
延长优先权为20个月
专利申请案的国际公布
《商标国际注册马德里协定》
保护对象：
商标和服务商标
国际注册程序
效力：
审查日为商标生效日和优先权日
5年后，各国商标注册独立
国际注册期限：
20年，续展20年，次数不限
《保护文学艺术作品伯尔尼公约》
双国籍国民待遇：
作者国籍和作品国籍
自动保护原则：
不需要履行任何手续，一经产生，即受保护
版权独立原则：
依权利要求地法进行保护
最低保护标准：
精神权利：
署名权＋保护作品完整权
录用经济权利：
发展中国家特殊待遇：
强制许可证（进行教研使用——付费）
《世界版权公约》
附条件自动保护原则：
作品需具备一定形式
保护标准：
经济权利
保护期
无追溯力原则：
不适用于已经进入公有领域的作品
《保护表演者，录音制品制作者和广播组织的国际公约》
国民待遇的认定
《TRIPS》:
P174
我国规定：
p175
第四讲
合同法律适用
合同概念：
营业所在不同国家
基本理论：
单一论：
合同是一个整体，统一由一个法律支配
分割论：
缔约能力——属人法
合同形式——合同缔结地法
合同成立及效力——合同履行地法
客观论：
合同适用客观连结点法律
合同适用当事人意思自治选择法律
合同准据法适用三个阶段：
13，14世纪，巴托鲁斯：
客观标准说（合同缔结地）
15、16实际杜摩兰：
主观论
19、20世纪：
合同自体法（意思自治＋最密切联系）
合同成立和合同效力
合同准据法的确定：
意思自治原则：
合同私法性；
当事人自愿服从
方式：
明示：
书面形式：
多数国家接受
默示：
有的国家接受，有的反对
全部选择和部分选择
选择变更
时间：
订立合同时或者订立合同后（不能影响原合同的成立和第三人的合法利益）
约束当事人和法院
范围：
只能是实体法，排除反致
限制：
不能排除强行法；
必须是善意合法；
不能选择毫无联系的法律；
不能构成法律规避；
不动产买卖合同不能选择法律
最密切联系原则
规定客观连结点；
规定当事人一方住所地法；
规定最密切联系地法；
规定特征性履行地法
特征性履行说：
缔约能力的法律适用：
缔约地法
当事人属人法
多种法律种选择适用
合同形式法律适用：
合同缔结地法；
合同履行地法；
合同准据法；
选择适用缔结地法或合同准据法
中国规定：
1、意思自治原则：
必须明示，排除默示
最迟在开庭审理前
可以是任何国家法律，但必须是实体法，排除反致
三类投资合同只能适用中国法；
不动产只能适用物之所在地法
合同争议：
排除缔约能力（本国法＋行为地法）
排除合同形式（国际货物买卖合同必须是书面形式，其他合同不限形式）
2、最密切联系原则
13类合同
3、更密切联系原则
4、国际条约优先适用，国际管理补缺适用
5、注意：
1、以下几种情况合同将适用中国法：
（1）当事人选择中国法的；
（2）三类投资合同（3）最密切联系地在中国的
2、国际条约和国际惯例：
实体条约或惯例（不得违背公共秩序）
国际货物买卖合同
特点：
国际性、货物性、买卖性（双务，诺成）
国际性（营业地标准和国际私法标准）
买卖性（排除8种：
消费者合同，拍卖，执行令状，有价证券，特殊动产，电力，劳务或服务合同，产品责任）
合同范围：
订立，权利义务，违约救济，合同无效，货物保全
不具有强制性，允许选择适用
合同形式：
形式不限但允许保留
订立：
要约＋承诺（到达生效）
权利义务：
卖方（交货和单据，
升级会员 