代理的特征与概念Word下载.docx
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顾客与委托人之间，不发生任何法律关系。
（二）代理人所代理的行为必须是民事行为
“代理”一词在社会生活中运用极其广泛，凡是代替他人实施某种行为的情形，都可以被称之为“代理”。
但民法上的代理是专指代理民事主体为意思表示的法律现象。
因此，只有设立、变更或终止被代理人与第三人之间的民事法律关系的行为，才是民法上的代理行为。
1．不属于民事代理的行为
下列行为不属于民法上的代理行为：
（1）事务性行为的“代理”。
事务性行为指不具有法律意义的行为，如抄写稿件、校阅资料等。
事务性行为的“代理”不能产生法律效果，故不属于民事代理。
（2）民事诉讼中的代理。
民事诉讼中，律师或其他诉讼代理人依照其诉讼中的地位，依法维护当事人的合法权利，其活动可以不依附于委托人的意志，也不必以委托人名义进行。
所以，诉讼代理不是民事代理。
不过，诉讼代理基于委托合同产生，在某些方面，可以参照适用民事代理的某些规定进行处理。
（3）行政、财政及其他法律活动中的代理。
行政、财政活动的代理，通常是指代替他人依法定程序办理审核登记或注册以及履行行政或财政义务（如法人登记、商标注册登记等）。
这些活动所发生的关系不是平等主体之间的关系，不属民法调整的范围。
不过，基于这些活动中，委托人与受托人之间存在委托合同，因此，其某些方面可以参照民法有关代理制度的规定予以处理。
2．不适用民事代理的民事行为
并非一切民事行为都可以适用代理。
依照法律规定，以下民事行为不得适用代理：
（1）具有人身性质的民事行为。
如设立遗嘱、婚姻登记、收养子女等。
（2）履行与特定人的身份相联系的债务。
这类债务通常与特定人的技能、专业水平、能力等密切相关，不能由他人代为履行。
如写作、演出、绘画、建筑工程承包等义务的履行。
（3）当事人约定只能由义务人亲自履行的债务。
（三）代理人在代理权限范围内独立为意思表示
代理制度的重要特点，在于代理人在代理关系中具有独立的法律地位。
代理人进行代理活动不得超出被代理人授予的或者法律规定的代理权范围，但代理权范围只是确定了代理人活动的基本界限，在这一界限范围之内，代理人必须根据维护被代理人利益的需要，根据实际情况，向第三人作出意思表示或接受第三人的意思表示。
也就是说，代理人在代理活动中必须根据自己的判断作出独立的决定。
例如，某乙受某甲的委托，代理某甲购买住房。
在购买房屋的过程中，某乙必须自己决定向谁购买、购买何种具体的房屋、以何种具体的价格和条件购买等等。
因此，代理人在代理关系中是独立的民事主体，要为自己的行为向被代理人承担责任。
如果代理人因为疏忽大意而使其代理活动造成了被代理人的损失，代理人必须向被代理人承担赔偿责任。
代理的这一特征，使代理人与以下几种人相区别：
1．居间人。
居间行为是根据双方约定，一方为他方报告成交机会即提供商业信息，他方当事人在居间人介绍的交易成立后，向其给付一定报酬的行为。
居间人在委托人与第三人订立合同的过程中，起的是穿针引线的媒介作用，不需要以委托人名义向第三人进行独立的意思表示。
2．传达人。
传达人是将一方的意思表示原原本本地转达另一方的行为人。
在当事人双方订立合同的过程中，传达人只是起传话工具的作用，无须也不能进行独立的意思表示。
3．见证人。
见证人是对当事人实施的民事法律行为进行证明的人，其既非民事法律行为的实施者，也非法律关系的参加者，不能对民事法律行为的实施作出任何独立的意思表示。
（四）代理人活动的法律效果直接归属于被代理人
代理的这一特征是由代理制度的作用所决定的。
代理是被代理人通过代理人的活动为自己设定民事权利义务的一种方式，因而代理人在代理权限范围内所为的行为，与被代理人自己所为的行为一样，其法律效果应全部由被代理人承受。
其中包括：
1．代理行为所产生的民事权利归被代理人享有，所产生的民事义务归被代理人承担。
此外，代理行为所取得的其他利益也归属于被代理人。
2．代理人的代理活动产生的不利后果应由被代理人承受。
代理人在代理活动中为第三人造成的损害，应首先由被代理人对第三人承担民事责任。
但是，如果对不利后果或损害的造成，代理人有过错的，被代理人有权追究代理人的民事责任。
代理制度的本质
一、代理制度的本质和作用
历史上，代理作为一项独立的民事法律制度，是近代资本主义商品经济发展的必然结果。
在古代罗马法上，不存在代理的观念，这与古代罗马社会实行父权制家庭、家父独揽一切有关，但最根本的原因，是在简单商品生产条件下，商品交换不发达，商品生产者个人足以应付其必须进行的交易活动。
因此，当事人实施法律行为的方式被严格地加以限制，一切法律行为均须由当事人亲自进行。
只是在罗马后期，由于商品经济的发展，旧的规则无法适应经济生活的需要，法律上才有了各种例外的规定，由此产生了代理观念的萌芽。
在欧洲中世纪和中国整个封建时代，占主导地位的是自给自足的自然经济，民法衰落，代理制度自是无法产生。
尽管在社会经济生活的某些领域或经济发展的某些阶段，曾或多或少出现过各种代理或近似于代理的经济活动，但代理制度至多只能说是出现了萌芽状态。
只是到了资本主义时代，随着商品经济在资本主义生产方式下的迅速发展，代理制度在法律上才得以确立和完善。
从17世纪起，民法领域开始出现各种关于代理的学说。
1804年《法国民法典》有了关于“委托”的规定。
至1900年《德国民法典》，现代意义的代理制度第一次在立法上被确立。
从此以后，代理便成为一项独立的法律制度，为绝大多数国家的民法所规定。
代理制度不仅在自由资本主义时期商品生产的发展过程中发挥了巨大的推动作用，而且对于现代资本主义社会的经济生活具有一种极为重要、不可或缺的特殊作用。
在当代发达的资本主义国家，为适应高度发展的商品经济的需要，代理制度已得到惊人的发展，代理形式之复杂，代理行为之普遍，代理规定之严密，是简单商品经济社会的人们所无法想象的。
事实上，离开遍及整个资本主义社会的普通代理人、经纪人、运输代理人、广告代理人、保险代理人等各种专门人才，资本主义的商品生产和商品流通，就有可能立即陷入停顿。
如今，传统的代理概念早已被突破，出现了对第三人和被代理人承担特别责任的代理、信用担保代理等等。
传统的代理方式也有了新的发展，代理日渐专业化，各种专业代理机构已成为独立于被代理人与第三人之外的、担负特定经济责任的社会经济实体。
可以说，代理制度已成为资本主义现代化商品经济社会存在和发展的支柱之一。
我国非常重视代理制度的规定。
我国《民法通则》将“民事法律行为和代理”作为其第四章的名称，并以专节（第二节）规定了代理制度的基本问题。
我国《合同法》也对代理制度的某些重大规则作了更为完备的规定。
随着我国社会主义商品经济的发展，民事代理制度必将得到进一步的健全和完善。
二、民事代理与商事代理
在实行“民商分立”（即在制订民法典之外，另行制订商法典）的国家，除了规定民事代理之外，还规定了“商事代理”。
民事代理的基本特征，是代理人必须以被代理人名义进行代理活动，其代理的效果才能归属于被代理人。
而商事代理由于只是适用于商人之间，所以，根据商业习惯，代理人进行代理活动，不一定必须以被代理人名义进行，但其代理行为的效果在一定条件下也可以归属于被代理人。
商事代理有以下特征：
（一）商事代理适用于商事主体（即商人）；
（二）如果商事代理的代理人在进行代理活动时以自己的名义与第三人订立合同，但第三人知道其代理人身份的，代理人行为的效果可以直接归属于被代理人；
（三）如果商事代理的代理人在代理活动中没有表明其代理人身份而第三人不知情的，在第三人违约从而导致代理人不能向被代理人履行义务时，代理人可以向被代理人披露第三人，被代理人可以取得直接向第三人的请求权；
在被代理人违约从而导致代理人无法向第三人履行义务时，代理人可以向第三人披露被代理人，此时，第三人可以在代理人和被代理人之间任意选择一人提出请求。
商事代理是一种比较特殊的代理。
我国实行民商合一，即制订统一的民法典对经济生活进行调整，不再另行制订商法典。
所以，我国民法上不存在所谓“商事代理”。
但是，考虑到经济生活的某些领域（如外贸代理等）的特殊性，为与国际惯例接轨，我国《合同法》第402条及第403条对商事代理作了特别的规定。
代理的种类
一、法定代理、指定代理与委托代理
这种分类的根据，是代理权产生的不同方式。
法定代理是指代理人的代理权直接根据法律规定而产生。
如我国《民法通则》第14条规定：
“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。
”
指定代理是指代理人的代理权根据人民法院或其他机关的指定而产生。
例如，根据我国《民法通则》第16、17条的规定，人民法院及村民委员会等有权为未成年人或精神病人指定监护人，也就是指定法定代理人。
由于指定代理人的机关及代理权限都是由法律直接规定的，因此，指定代理不过是法定代理的一种特殊类型。
委托代理是指代理人的代理权根据被代理人的委托授权行为而产生。
因委托代理中，被代理人是以意思表示的方法将代理权授予代理人，故又称为“意定代理”。
二、一般代理与特别代理
这种分类的根据是代理权的不同范围。
一般代理是代理权未经特别限制，代理人可以实施法律上规定其可以实施的一切代理行为的代理，故又称为全权代理、总括代理，如法定代理就是一般代理。
特别代理是代理人的代理权受到特别限制的代理，即代理人仅仅在特许范围内实施代理行为，故又称为部分代理、特定代理。
三、单独代理与共同代理
这种分类的根据是享有同一代理权的人数。
凡是代理权为一人所享有的，为单独代理。
在单独代理的情形，代理人有权就代理事务独立作出决定，故又称独立代理。
凡是代理权为二人以上共同享有的，为共同代理。
在共同代理的情形，代理事务应由全体代理人共同作出决定。
四、本代理与再代理
这种分类的根据是代理权是否直接由被代理人授权而产生。
凡是直接由被代理人授予代理权而以被代理人名义进行的代理行为，称为本代理。
凡是由代理人将代理事务的一部分或全部转而委托其他人进行代理的，称为再代理，又称复代理。
法定代理
一、法定代理的产生根据
法定代理中，代理人的代理权直接根据法律规定产生。
具体说来，产生法定代理的原因主要包括：
（一）监护关系
监护人的职责中，包括代理被监护人实施民事法律行为。
因此，监护人一旦获得监护权，即依法成为被监护人的法定代理人。
民事活动中，监护人只要能用一定方式证明其监护人身份的，即同时证明了其法定代理人身份。
（二）法定财产代管关系
自然人被宣告失踪之后，其财产即依法被他人代管，该财产代管人即成为失踪人的法定代理人，有权以失踪人的名义实施管理财产所必需的法律行为，即以失踪人名义履行失踪人的债务或接受债务履行等。
不过，根据我国最高人民法院有关司法解释，在就失踪人的债务清偿发生诉讼纠纷时，失踪人的财产代管人在诉讼中应被列为被告。
（三）法律的其他规定
例如，有关法律规定，在特定条件下，工会、妇联等群众团体有权代理职工、妇女参加某些民事活动或民事诉讼。
二、法定代理权的行使和消灭
（一）法定代理权的行使
法定代理主要是为欠缺民事行为能力的自然人所设定的代理方式，其目的在于弥补自然人行为能力的不足，以满足其实施民事法律行为的需要。
所以，法定代理人必须是具有完全行为能力的人，限制行为能力人不得成法定代理人。
基于法定代理的特殊性质，法定代理权的行使具有以下特点：
1．法定代理权的范围具有概括性
法定代理权不是产生于被代理人的委托授权行为，其代理权范围由法律直接规定。
“法定代理人依照法律的规定行使代理权”。
（《民法通则》第64条）因此，法定代理不是一时一事的代理，而是对于被代理人需要实施的民事行为，法定代理人均有权代理。
不过，其代理权限要受到法律的限制。
2．法定代理权的行使受法律规定的直接制约
法定代理中，被代理人一般为欠缺行为能力的人，其不可能对法定代理人的代理活动进行监督、控制，也不可能在法定代理人不当行使代理权时，将其代理权予以撤销。
因此，法定代理人的代理活动只能受法律规定的原则的直接制约。
例如，除为维护被代理人的利益之外，法定代理人不得处理被代理人的财产。
（《民法通则》第18条）
法定代理人不当行使代理权，其代理行为无效，所造成的一切后果由法定代理人承担。
法定代理人故意侵害被代理人合法权利时，经有关单位或人员的申请，人民法院可依法撤销其监护人资格及其法定代理人资格。
3．法定代理人有行使代理权的责任
法定代理权因法律直接规定而产生，故法定代理人不得任意放弃代理权，也不得怠于行使代理权。
实质上，法定代理权的行使，是法定代理人对被代理人及社会应尽的义务。
如果法定代理人故意不行使代理权而造成被代理人的损失，法定代理人应承担赔偿责任。
（二）法定代理权的消灭
法定代理权的产生和存续，不依被代理人和代理人的意志为转移，因此，设立法定代理的原因一旦消灭，法定代理权随即终止。
引起法定代理权消灭的原因主要是：
1．被代理人取得或恢复民事行为能力；
2．被代理人或者法定代理人死亡；
3．法定代理人丧失行为能力；
4．婚姻关系或一定的亲属关系的解除；
5．监护人的监护权被撤销。
委托代理
一、委托代理权的产生
委托代理中，代理人的代理权是根据被代理人的委托授权而产生的。
因此，委托授权行为与委托代理权之间，具有特别紧密的联系。
（一）委托授权行为的性质
委托授权行为又称授权行为，是指被代理人将代理权授予代理人的行为。
委托授权行为是一种单方法律行为，即只要被代理人作出授权的意思表示，代理人就享有了代理权。
如果代理人不愿意接受代理权，可以辞去委托（即放弃代理权）。
同时，正因为委托授权是一种单方法律行为，所以，在授权之后，被代理人也可以随时撤回其授权。
法律这样规定，主要是为了保护被代理人的合法利益，因为委托代理具有人身信任的性质，代理权的行使直接涉及被代理人的切身利益，因此，法律有必要赋予被代理人单方面授与及撤销代理权的权利。
（二）委托授权行为与其基础法律关系
委托代理权是直接由委托授权行为产生的，而委托授权行为总是产生于被代理人和代理人之间存在的某种法律关系的基础之上，这些法律关系被称为基础法律关系，其中包括合伙合同关系、委托合同关系、劳动合同（或雇佣合同）关系以及行政职务关系等。
例如，合伙人委托其中一个合伙人以合伙名义与第三人实施民事法律行为，这一授权是基于合伙人之间存在的合伙合同关系；
又如，委托人授权受托人以其名义实施代理行为，是基于双方之间存在的委托合同关系，等等。
总之，委托授权行为无论表现为被代理人单独作出的意思表示，或者表现为合伙合同、委托合同中的某一特别条款，在法律上也必须将之认定为被代理人实施的单方法律行为。
由于委托授权行为是产生委托代理权的直接根据，而第三人审查代理人代理权的根据只能是委托授权行为，所以，如果基础法律关系由于某种原因而无效或不复存在（如委托合同终止、劳动合同解除），只要委托授权行为未被撤销，则代理人享有的代理权就继续有效。
这样，有利于保护第三人的合法利益。
（三）委托授权的形式和内容
我国《民法通则》第65条规定：
“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。
法律规定用书面形式的，应当用书面形式。
”在实际生活中，主要存在两种授权方式：
1．明示授权，即采用书面或口头形式进行的委托授权。
书面形式的授权称为“授权委托书”或“代理证书”。
民事主体实施的重要的民事法律行为的委托授权，最好采用书面形式。
2．默示授权，即根据被代理人的一定行为，基于某些公认的准则而推定其为授权的意思表示，其中最典型的是职务授权，即被代理人委以某人以某种职务，即同时意味着授与他一定范围的代理权。
但是，并非任何职务都同时包含授权行为，只有当某种职务表明当事人有权以被代理人名义与第三人发生财产关系时，职务授权才能成立。
在职务授权的情况下，第三人对代理人资格的认定，主要是根据其从事活动的环境及其特定身份（例如，商业机构中的售货员、收款员、出纳员等）。
此外，默示授权行为还可基于当事人之间的特定身份关系（如夫妻关系）或其他法律关系（如合伙合同关系）等而发生。
对于委托授权的内容，我国《民法通则》第65条第2款规定：
“书面委托代理的授权委托书，应当载明代理人姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。
”
二、委托代理权的行使和消灭
（一）委托代理权行使的法律要求
由于代理活动产生的法律效果由被代理人承受，所以，代理人必须正当地行使代理权。
一般而言，代理权的行使应当符合以下要求，否则，代理人的行为便有可能构成代理权的滥用：
1．代理活动不得超越代理权的范围
代理人依自己的独立意志进行代理活动，但其独立意志要受被代理人意志的限制。
代理权范围，实质上就是被代理人的意志范围，超出这一范围的代理行为，即违背被代理人的意愿，就有可能损害被代理人的利益。
所以，法律禁止代理人越权代理。
越权代理的具体表现方式主要有两种：
一是行为在性质上的越权（称为质的越权），如代理权范围为购买房屋，但代理人连同家具一同购买，其购买家具的行为属于越权代理；
二是行为在数量上的越权（称为量的越权），如代理权限为购买二百套服装，代理人却购买了三百套，其多购的一百套，为越权代理。
2．代理人必须亲自进行代理活动，不得擅自转委托
代理人与被代理人之间代理关系的建立，是基于被代理人对代理人的信任，这种关系具有人身性质，代理人不得将代理权擅自转由他人行使，否则，其转托行为无效，代理人应对转托人的行为承担民事责任。
转委托又称“再代理”、“复代理”。
根据《民法通则》第68条的规定，委托代理人为被代理人利益需要转托他人代理的，在下列三种情形，其转委托行为有效：
（1）事先取得被代理人同意；
（2）事后经被代理人追认；
（3）在紧急情况下，为了维护被代理人利益而进行转委托。
对于代理人实施转委托的“紧急情况”，我国最高人民法院的有关司法解释做了具体规定：
由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的，构成转委托的“紧急情况”。
3．代理人必须认真履行职责，不得损害被代理人的利益
代理事项能否完成及完成的质量好坏，直接关系到被代理人的利益，因此，代理人必须积极履行代理职责，维护被代理人的合法利益，实现代理权的目的。
同时代理人以被代理人名义实施代理行为，其活动系独立进行，被代理人难以对之直接进行监督。
所以，法律要求代理人的活动必须以不损害被代理人的利益为前提。
“代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。
”（《民法通则》第66条第2款）具体包括：
（1）代理人必须尽职尽力，不得以故意或过失行为造成被代理人的损失；
（2）代理人不得怠于行使代理权，以消极的不作为方式造成被代理人的损失；
（3）代理人不得实施“利益相反行为”。
所谓利益相反行为，指与被代理人的利益相抵触的行为。
代理人在代理活动中，必须维 护被代理人的利益，其代理行为的性质不得与被代理人的利益相冲突。
为此，法律不允许代理人进行自己代理和双方代理。
自己代理即代理人以被代理人的名义与自己为民事行为（如甲的代理人乙，以甲的名义与自己订立合同）。
双方代理即在同一民事行为中，代理人同时为法律关系双方当事人的代理人（如丙同时代理甲和乙，订立甲、乙之间的合同）。
自己代理和双方代理通常发生在合同行为中，因其与合同行为的性质不符，同时，极有可能损害被代理人的利益，故被视为代理权的滥用，原则上应予禁止。
但自己代理及双方代理如事前或事后经被代理人同意，这类代理行为也可以有效。
（4）代理人不得借代理活动牟取非法利益，除委托合同规定的报酬及有关费用外，代理人不得私自贪占代理活动产生的利益，更不得从第三人处获得非法利益。
（5）代理人不得与第三人恶意串通，损害被代理人的利益。
如果代理人在代理活动中，与第三人相互勾结，实施危害被代理人利益的行为，代理人与第三人应依法承担连带责任。
（《民法通则》第66条第3款）
（6）代理人负有为被代理人保密的义务。
代理人不得将被代理人交给的文件、重要的经济信息、商业秘密及其他涉及被代理人人身或财产的秘密情况泄露给他人。
否则，对由此造成的损害，应承担民事责任。
4．代理人不得在代理活动中损害国家、集体或其他公民的合法利益
法律禁止代理人利用代理活动实施违法行为（如经济诈骗行为、走私贩私行为、故意销售假冒伪劣商品行为等）。
代理人滥用代理权，实施违法行为造成他人损失的，必须承担民事责任。
如果被代理人知道代理人的代理行为违法而不反对，则被代理人和代理人应当对后果负连带责任。
（《民法通则》第67条）
（二）委托代理权的终止
委托代理权因以下原因而终止：
1．作为被代理人的自然人死亡或法人终止；
委托代理以当事人之间的信任为基础，因此，被代理人死亡时，代理人不能当然成为被代理人继承人的代理人，故原则上代理权应归于消灭。
但代理行为的完成一般有一个持续的过程，如果被代理人突然死亡而代理人立即停止代理活动，就有可能有损于被代理人的继承人的利益。
所以，我国有关司法解释规定，当被代理人死亡后有下列情况之一的，委托代理人继续实施的代理行为可以有效：
（1）代理人不知道被代理人死亡的；
（2）被代理人的继承人均予以承认的；
（3）
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