王泽鉴先生谈民法典的中国特色与理论创新文档格式.docx
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国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。
国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。
物权法实践三个任务：
1.使国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律平等保护，任何组织或个人不得侵犯。
2.采物权法定原则（第116条），设计物权的种类（用益物权与担保物权）和内容，期能发挥土地公有制物尽其用的经济效率，使土地进入市场，活化市场经济。
3.保障个人财产，私有财产体现维护个人自由与人格尊严。
用益物权最能表现公有制物权法的功能。
民法典规定了五个用益物权：
1.土地承包经营权
第330条：
”农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。
农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。
”
第331条：
”土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。
”土地承包经营权制度对大陆土地改革及公有制的发展产生重大的效用。
2.建设用地使用权
第344条：
”建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。
第345条：
”建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。
”建设用地使用权相当于传统民法中的地上权。
3.宅基地使用权
第362条：
”宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。
4.居住权
第366条：
”居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。
此项物权系制定民法典时所增设，有无必要，甚有争论。
之所以要增设此项古老的物权，系为满足年老生活居住的必要。
5.地役权
第372条第1款：
”地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。
关于各种用益物权的设立、内容、期间等，在此难以详论。
值得特别提出的是，民法典对各种物权的让与性及可抵押性，设有规定。
土地承包经营权可以互换、转让
第335条
。
建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或抵押，但法律另有规定的除外
第353条
宅基地使用权可以转让
第363条
居住权不得转让、继承
第369条
地役权不得单独转让，土地承包经营权、建筑用地使用权等转让的，地役权一并转让，但是合同另有约定的除外
第380条
关于担保物权，民法典设有抵押权
一般抵押权与最高额抵押权
、质权
动产质权与权利质权
、留置权。
一般抵押权系以财产为客体
第394条
“民法典”第395条规定：
债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（一）建筑物和其他土地附着物；
（二）建设用地使用权；
（三）海域使用权；
（四）生产设备、原材料、半成品、产品；
（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（六）交通运输工具；
（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
“民法典”第399条明定土地所有权，宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，不得设定抵押，但是法律规定可以抵押的除外。
此项规定旨在维护公有制。
一般抵押权得以财产设定抵押，不限于以特定物（不动产）为客体，有别于传统民法，旨在发挥担保物权的功能。
明定建设用地使用权得设定抵押，使此项用益物权具有担保功能，活化公有制市场经济。
03合同法：
违约责任的国际化
民法典共有1260个条文，合同编设有526个条文，约占百分之四十二，在民法典中居于优越地位。
合同法的重要性在于，一是合同法系市场经济的核心机制；
二是民法典未设债编，合同法的规定得参照适用于婚姻、收养、监护等有关身份的协议
第464条第2款
及其他非因合同产生的债权债务关系
第468条
合同法最具特色的是违约责任的国际化，参照联合国国际货物买卖法，制定了现代化的违约责任，其重点有三：
1.采取统一性违约概念，不再区别给付不能、给付迟延、不完全给付（积极侵害债权）等类型的违约态样。
第577至584条：
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第580条第1款：
对于非金钱债务，法律上或事实上不能履行的，免履行义务。
2.归责原则采严格责任，不以债权人有过错为必要。
当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任（第593条）；
因不可抗力不能履行合同的，得根据其影响部分或全部免责（第590条）。
损失赔偿额包括合同履行后可以获得的利益，但是不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失（第584条，参见”日本民法典”第416条）。
双方当事人都违约的，应当各自承担相应的责任。
当事人违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。
3.违约责任与买卖物瑕疵责任一体化。
第617条：
”出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依据本法第五百八十二条至第五百八十四条的规定请求承担违约责任。
鉴于大陆合同法具有国际化及现代化的特色，兹举一个案例，结合相关规定，建构违约责任的规范模式，简约相关规定的论述，以便参照：
甲出卖A机器给乙，送货途中因甲的委托人与第三人丙发生车祸，致该机器灭失，乙受有营业上损失。
乙对甲的损失赔偿的请求权基础（577）
（一）责任成立
1.
违约
给付不能：
免给付义务（580I）
赔偿损失（577）
2.
归责事由
严格责任
第三人原因（593）
不可抗力（590）
（二）责任范围
履行利益（584）
2.因果关系：
预见说（584）
3.
与有过错（592）
关于违约责任的精神损害赔偿，”民法典”第996条规定：
因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。
本条规定相当于台湾地区”民法”第227条之1的规定：
债务人因债务不履行，致债权人之人格权受侵害者，准用”民法”第195条规定请求非财产上损害相当金额金钱赔偿的规定
参照”德国民法典”第253条
立法目的在于肯定违约责任与侵权责任的竞合，强化对人格权的保护。
04侵权责任
侵权责任法在于调和行为人自由与对被害人的保护，分配损害的风险。
“民法典”第1165条第1款：
”行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。
”系采法国概括保护原则。
问题在于何谓权益？
除权利外，是否包括债权及其他纯粹财产损害
纯粹经济损失
？
”日本民法典”第709条规定在解释上可供参考，前已说明。
侵权责任有三点特色：
1.得请求精神损害赔偿的，除侵害自然人的人身权益外，尚包括因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物（第1183条）。
2.明定网络的侵权责任。
网络用户或网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任（第1194条）。
3.增设医疗损害责任，规定患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任（第1218条）。
医疗责任包括侵权责任与合同责任，发生竞合关系。
”德国民法典”于2013年修正增设医疗合同。
德国医疗责任偏重契约责任，民法典偏重侵权责任，是一个值得研究的课题。
05婚姻家庭与继承：
男女平等原则及婚姻自由
大陆实行一夫一妻、婚姻自由、男女平等，期能改变传统社会制度，而于婚姻家庭编与继承编详设规定。
“民法典”第1042条明定，禁止包办、买卖婚姻或干涉婚姻自由，禁止借婚姻索取财物。
此项禁止性规定在一定程度上显示出社会的现实问题。
继承编规定国家保护自然人的继承权，继承权男女平等。
具有启示性的是关于继承顺序及分配的规定：
第1129条：
”丧偶儿媳对公婆，丧偶女婿对岳父母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。
第1130条：
”同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。
对生活有特殊困难又缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。
对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。
有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。
继承人协商同意的，也可以不均等。
第1131条：
”对继承人以外的依靠被继承人扶养的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给适当的遗产。
第1132条：
”继承人应当本着互谅互让、和睦团结的精神，协商处理继承问题。
遗产分割的时间、办法和份额，由继承人协商确定。
协商不成的，可以由人民调解委员会调解或者向人民法院提起诉讼。
前揭继承编规定体现了传统继承制度的社会功能及现代社会养老生活保障的机能。
人物简介
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王泽鉴，1938年出生于台北。
毕业于台湾大学法律系，获德国慕尼黑大学法学博士。
师从拉伦茨教授，研究民法及法学方法论。
曾担任德国柏林自由大学访问教授，并在英国剑桥大学、伦敦大学政经学院、澳大利亚墨尔本大学从事研究工作。
历任台湾大学法律系教授、系主任及法律学研究所所长，讲授民法、劳动法及比较民法。
曾任台湾比较法学会理事长，台湾民法研究基金会董事长，台湾大学马汉宝法学讲座教授。
声明：
本文转自”燕大元照“微信公众号，在此致谢！
编辑：
众从人、夏鹃
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