专利许可合同的常见条款与应用文档格式.docx
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说明许可合同从何时开始执行，这是在法律上具有合同约束力与效力的起始日期。
生效时间可以在签约之前，也可以在签约之后，由双方自愿商定。
很多时候，双方当事人通过约定一定条件的成就或期限的到来，作为合同生效的时间。
生效时间可能见于绪言部分，也可能另外以条款特别注明，并非有一定的模式。
⑧签约地点。
这是法院或仲裁机构选择适用法律的依据之一。
如合同中没有明确规定适用的法律，这时签约地点就起着非常重要的作用。
（2）鉴于条款
鉴于条款属于叙述性条款，其主要内容包括：
说明双方当事人的背景，说明签约的理由，陈述专利的拥有情况及其合法性，表达双方共同合作的意愿等。
例如：
鉴于甲方拥有一种提高手机电池待机时间的专利技术；
鉴于甲方有权并愿意向乙方许可上述专利技术；
鉴于乙方希望利用甲方的专利技术，以设计、制造、销售和出口更长待机时间的手机电池产品；
鉴于甲方和乙方均愿为达成上述目的而以诚挚友好的精神执行本合同的各项条款；
鉴于上述前提，甲乙双方通过友好协商，根据平等互利的原则，同意按下列条款签订本许可合同。
鉴于条款虽然没有确定双方具体的权利义务，但在专利许可合同中并非可有可无。
因为鉴于条款的主要作用是要当事人双方在合同一开始就明确地作出某些法律上的保证，一旦发生纠纷，仲裁机构或法院就可以根据这些保证，判断谁是谁非，责任在哪一方。
例如写了“鉴于甲方拥有某项制造技术和生产某项产品的实践经验”这一条，甲方当事人（许可人）就不敢随意把通过不正当手段获得的技术，或是不成熟、没有充分把握的技术转让给乙方，这就有利于防止乙方（被许可人）受骗上当，避免经济损失。
（3）定义条款
定义条款通常是将合同的关键名词，逐一列示并加以定义，其主要用意在于希望这些名词不论出现在合同中任一条款，均有其固定性、一致性的含义，而不致在合同当事人之间存在不同的理解或说法。
双方当事人由于所处地域不同，知识背景不同，甚至语言不同，或许对同一个名词的解释和使用并不完全一致，因此，为了避免将来履行合同过程中由于理解不同而发生分歧，造成纠纷，使合同条款能够清楚、明确地表达双方达成的一致意见，对合同中多次反复使用的关键名词作出明确的定义，显得极其重要。
定义条款的作用就有如辞典，令双方当事人有其遵循依据。
定义过的名词被用于合同的不同条款时，应保持前后一致，不能在同一合同中对相同名词的含义有多种不同的解释，否则，即失去了定义的作用。
在专利许可合同中，最常出现的重要定义，诸如：
专利、技术秘密、净销售价、独占许可、排他许可、许可地域、合同产品、技术改良、回馈授权、技术资料、转让、子公司，等等。
比如“净销售价”，是指在扣除合同产品的包装费、安装费、运输费、商业和数量折扣、佣金、保险费和商品税之后，乙方（被许可人）通常销售合同产品的价格。
若产品被乙方或其附属公司所用时，其“净销售价”为乙方通常同其顾客进行真诚交易销售类似产品的价格。
2．许可内容
许可内容是整个专利许可合同的核心部分，不仅是许可合同中确定双方当事人各项责任、权利和义务的基础，而且也是将来执行许可合同，查核专利许可是否正确、可靠、完整的依据。
（1）许可的对象
对被许可人而言，其分公司、子公司（Subsidies）及其他附属公司（AssociatedCompany/AffiliatedCompany）是否有权使用专利，最好也在合同条款中加以述明。
否则合同的许可对象并不当然可以扩及其子公司、分公司或其他附属公司。
不过，所谓子公司、分公司及其他附属公司之定义如何，应首先加以解释清楚。
以子公司为例，一般以母公司拥有该公司之50%以上股份谓之其子公司。
如果有另外定义，则得小心其定义范围。
（2）许可的方式
如前所述，专利许可依其授权程度，可以分为独占许可、排他许可与普通许可等方式，这些不同的许可方式，决定了双方当事人享有不同的权利义务，拥有不同的商业利益（见表1）。
许可合同是采取独占许可、排他许可，还是普通许可的方式，必须审慎考虑哪一种方式可以对当事人产生最大的收益。
假如专利覆盖的技术范围很广泛，而且专利产品具有高度的市场潜力，则对许可人来说，最佳的利用方式应是普通许可。
在相反的情况下，许可人则应采取独占许可或排他许可的方式。
其他应当为许可人所考量的因素有：
①期望获得许可的人数；
②把专利商业化将花费多少研发成本；
③该专利是否可以分割而使用在不同的领域；
④许可人使用该专利的计划。
当事人约定专利许可方式时，不能只简单地写上独占、独家、排他或普通许可之类的字样，因为这些相近的词语非常容易让人误会，必须明确解释这些名词的含义，免得到时争执不休。
如果当事人对许可的方式未约定或约定不明的，可以根据《合同法》第61条协商确定，如果不能协商确定的，则视为普通许可合同。
最高人民法院2001年6月15日发布的《全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》（法[2001]84号）第63条第3款也作了类似的解释：
“当事人对专利实施许可方式没有约定或者约定不明确，依照合同法第六十一条的规定不能达成补充协议的，视为普通实施许可。
”
（3）许可的权利
发明专利与实用新型专利拥有制造权、使用权、许诺销售权、销售权、进口权等权利，而外观设计专利拥有制造权、许可销售权、销售权、进口权等权利，许可人到底将哪些权利许可给了被许可人呢？
许可人应当明确。
比如，许可人希望独家垄断销售专利产品的权利，那么只能授予供应商（被许可人）制造其专利产品的权利，而不能笼统地把专利权都授予供应商。
不过，就制造权部分，一般又可细分为自己制造（Make）或委托他人制造（HaveMade）两种权利。
所谓自己制造在解释上应无任何疑问，惟委托他人制造则依据合同双方的约定。
一般而言，被许可人本身若非制造厂商，则势必需要代工厂代为制造，而自己制造与委由代工厂制造其意义不同，因此，明白这层意义的许可人都会在许可合同中将该两种权利分开。
尤其当被许可人因火灾或一般意外，而急需借助其他工厂制造，或者因订单量大而无法及时交货而需要委托他人制造时，在协商许可合同时，则需要拥有委托他人制造的权利。
（4）许可的地域
专利权人可以许可他人在不同的地域范围使用其专利。
许可地域可以限制在中国、东南亚或全世界。
中国专利权的效力仅限于中国本土，如果许可人希望扩张其专利权的效力到其他国家或地区也申请获得专利。
唯需注意的是，许可地域也应加以定义，例如许可地区为东南亚，则东南亚具体包括哪些国家，最好在许可合同中尽量将包含国家或地区逐一列出，以免发生争议。
（5）许可的领域
在关于专利营销的市场细分策略中，我们已经提到，一些专利权入希望被许可人将专利的使用，限制在某种产业，甚至某种产品上。
此种情形，我们称之为使用领域授权（LicenseField），这种领域之限制常见于某种专利技术可明显地分别使用在不同产品上，例如复合有机物可能被使用在药品工业，进而被制成药品予以销售；
同样地，也可能被使用在牛或羊的饲料种植上。
在这种情况下专利权人可能只希望授予被许可人在后者领域内使用，而保留在前者领域自己使用或许可第三人使用的权利。
（6）许可的时间
专利保护具有时间期限。
许可人对于专利许可的时间范围，不能超过专利保护的剩余期限，否则超过部分应属无效之许可。
但许可人可以与被许可人在专利保护期限内，自由约定许可的时间，常见的有被许可专利之剩余有效期限为许可的时间范围。
但如果被许可人对专利的市场前景或技术价值尚有疑虑或难以预期时，可以协商一个较短的许可期间，比如以3年为限，并约定在合同期满之后有优先续约的权利。
3．许可对价
许可对价涉及专利许可费（权利金）的计算、支付等内容，是专利许可人最为关注的问题，攸关许可交易的成败，以及双方合作的进展。
（1）许可费的确定
许可费应该付多少，往往是专利许可合同中，双方当事人争论最多的焦点。
通常许可人对专利的应用价值和市场前景充满信心，因而期待较高的许可费；
但被许可人则对专利应用保持谨慎的乐观，时刻不忘专利实施的市场风险，因而希望许可费更低一些。
作为无形的资产，专利的价值的确难以准确评估。
许可人最基本的考虑，就是以这件专利的研发投入、申请费用和适当的利润，作为许可费的底线，然而再根据专利的应用价值、市场前景、许可方式，以及许可人的谈判地位等因素，综合决定许可费的多少。
某种程度上讲，专利许可费的弹性空间非常高，一件专利你可以卖到10万，也可以卖到500万。
许可人可以综合考虑以下因素，来决定许可费的多少：
①专利的重要程度：
突破性或开创性的专利价值最大，但客户也可能认为这个专利所孕育的新兴市场充满了巨大的风险。
此外，封杀了竞争对手研发方向的专利，其价值也较大。
②专利的市场接受性：
如果专利产品容易被市场迅速接受，则引导消费者消费的成本大为降低，也提高了专利的价值。
③专利的市场规模：
市场规模越大，专利的价值越高。
④现有技术的数量：
被引用的专利文献数量或在一个创新大量存在的领域申请专利的产品的数量，对一件专利的价值具有较大的影响。
一般说来，如果该专利商品是相似或同类的大量产品中的一种，那么客户喜欢挑选，其商业价值自然大打折扣。
⑤专利的潜在商业寿命：
即专利可能有的经济用途的持续期，因为其他陆续产生的专利正在提供它的更好替代品。
⑥专利的商品化程度：
商品化程度越高的专利，价值越大。
⑦专利的实施成本：
制造专利产品的成本，对一件专利的价值也具有重要的影响。
⑧专利的剩余有效期：
如果专利距离失效的期限越长久，那么它就拥有越大的价值。
⑨专利投入成本：
研发成本、申请费用等投入成本越高，越需要较高的许可费来收回投资。
⑩技术之替代性：
容易被迅速替代的专利技术，自然无法维持某一领域的垄断地位。
技术回避之难易度：
越是容易回避设计的专利，其商业价值越低。
许可期间长短：
时间越长，许可费越高。
许可地域大小：
地域越广泛，专利许可费越高。
许可的方式：
独占许可相比于普通许可的方式，许可费肯定更高。
许可的权利范围：
许可的权利范围越广泛，获得的报酬越高。
许可的领域：
如果许可的领域拥有广阔的市场，当然可以收取更多的许可费。
是否存在交叉许可：
如果与被许可人交叉许可专利的使用，自然会抵消许可费的收取。
报酬之支付方式：
无论是一次付清，还是分期提成支付，都会影响许可费的多与少。
许可人的利润底线：
许可人对利润底线的设定也决定了许可费的弹性空间。
许可人的谈判地位：
如果占有较有利的谈判地位，那么专利也会获得更多的许可费。
许可人的谈判能力：
谈判地位与谈判能力是两回事，如果善于运用谈判技巧，把握谈判时机，即使在弱势的谈判地位中也能获得更多的利益。
被许可人的需求度：
如果被许可人对专利存在强烈的兴趣，自然愿意支付更高的许可费。
被许可人的状况：
如果许可给一家大公司使用专利，相对于许可给一家小企业，可能会收取更高的许可费。
当然，被许可人也可以寻找降低许可费的主动权。
事实上，被许可人反向思考许可人决定许可费的考虑因素，并结合自身的实际情况和客观的环境因素，可以找到许多降低专利许可费的理由，并与许可人进行协商谈判。
比如：
①可以采取普通许可的方式获得许可，来降低许可费；
②可以以挑战专利的有效性相威胁，来降低许可费；
③可以找寻替代技术的存在，来降低许可费；
④可以主张容易回避设计，来降低许可费；
⑤可以查证许可的专利（或专利组合）并不在所有授权国家拥有专利权，来降低许可费；
⑥可以指出专利将要到期，来降低许可费；
⑦可以主张专利保护范围太小，来降低许可费；
（2）许可费的支付
专利许可使用费的支付方式由当事人自行约定，在许可证贸易的实践中，存在多达数十种支付方式。
但最为基础的有以下四种方式，其他的支付方式大多由此变通而来：
①一次总算一次总付
一次总算一次总付，是指许可费一次性算清金额，一次性支付给许可人。
这种支付方式，多数时候比较难以让被许可人接受。
因为无论专利是否能够实施，无论专利是否能够带来利润，被许可人都已经将专利许可费全部支付给了许可人，商业风险之大显而易见。
另外，一次性支付许可费，对于中小企业也容易带来较大的财务压力。
当然，从另一方面讲，许可人可能也难以预测其专利的潜在价值，一旦通过“一次总算”确定了一个较低的许可费，等到被许可人通过专利大赚其钱时，自己将要追悔莫及。
基于这种担心，许可人对于选择一次总算（无论是一次总付，还是分期支付）的方式，都会比较谨慎。
②一次总算分期支付
一次总算分期支付，是指许可费一次性算清金额，但分期支付给许可人。
对被许可人而言，其中的商业风险和一次总算一次总付差不多，只不过，这种支付方式可以缓解一次性支付许可费所带来的财务压力。
另外，在合同执行过程中，一旦许可人的专利被宣告专利无效，根据专利法的规定，就尚未履行支付的许可费部分，被许可人可以不再支付。
③提成支付
提成支付，是指许可费以销售额、利润等为基准，以一定的提成比例计算许可费支付给许可人。
完全采用提成支付的方式，很多时候又让许可人很难接受。
假设被许可人拿到专利许可后，根本就没有实施，或者产业化失败，即使提成比例高达80%,又有什么提成利益呢？
同样，一旦发生专利被宣告无效的状况，许可人再也不能收到专利许可费的提成。
可能此时此刻，被许可人还没有可供提成的销售额或利润之类的利益，结果，许可人折腾半天，分文未得。
④提成支付附加预付入门费
提成支付附加预付入门费，是指首先预付一定金额的许可费（入门费），给许可人，余额以销售额、利润等为基准，以一定比例计算许可费，支付给许可人。
提成支付附加预付入门费的方式，对于许可人和被许可人双方当事人，相对都比较有利。
一方面，许可人至少有入门费作为利益的保障，同时又可以期待源源不断的提成利益。
另一方面，被许可人不必一次性支付大笔的许可费，只需先缴纳相对较少的入门费，余下的许可费则通过提成支付。
如此一来，许可合同的双方既共同分享了专利实施的商业利益，又共同承担了专利实施的经营风险。
因此，在许可费支付的谈判中，提成支付附加入门费的支付方式最易于让合同双方当事人接受。
相对于单纯的提成支付，附加的入门费其实还有一大功用，一方面可以促使被许可人谨慎地评估是否接受专利许可，一方面可以促使被许可人积极地进行专利的产业化。
至于入门费数额的大小，可以参酌专利的价值高低、专利许可的方式等因素，由双方自由协商。
（3）许可费的计算
如前所述，大多数专利许可费的支付采用提成支付附加入门费的方式，但对于提成支付附加入门费的支付方式，还需要继续理清若干问题：
①许可费计算的基准
专利许可费可以按照产品价格、实施技术后新增的产值、利润或者产品销售额作为提成计算的基准，也可以按照约定的其他方式计算提成。
但在实务上，多是采取以销售额或净销售额（须定义其具体含义）作为提成的基准，因为诸如实施技术后新增的产值、利润，事实上很难加以判断和确定。
当然，实务上如何准确获得被许可人的销售额或净销售额，往往也非易事，所以一些认为许可监督比较麻烦的专利权人，就会偏好一次总算一次总付或分期支付的方式。
②许可费计算的比例
许可费提成支付的比例，可以采取固定比例、逐年递增比例或者逐年递减比例等方式，需要结合产业的特质和双方的意愿加以确定。
但是，无论如何，在确定提成比例的多少时，都应该考虑到许可合同双方当事人皆可获利的可能性。
一般而言，计算比例不超过5%，唯有时因情况而定，可能少于1%，有时甚至高于10%，种种情况显示，在计算比例时均无一定常规而言。
③许可费计算的分割
通常被许可人支付给许可人的费用里面，除了专利许可费以外，还包括其他的成分，比如技术秘密使用费、技术支持邻艮务费等。
虽然这些费用都是支付给许可人的，但我们还是建议把这些费用分割成许多份，分开计算。
例如，一种达成协议的许可费率为5%，可能同意采用下述方式表达：
a.许可费的3%，属于专利许可的费用；
b.许可费的2%，属于技术秘密、技术支持的费用。
没有这些技术秘密、技术支持，相关专利产品可能都无法生产，或者不能有效地制造。
将许可费从结构上分割成这些独立的部分，至少有三个理由：
a.通过这种机制，许可人可能在没被授予专利的国家获得与专利无关的许可费；
b.在一些国家，如果专利权被宣告无效，专利使用许可被终止，而许可人可能还保留与技术秘密、技术支持有关的部分，以便继续获得许可费，直到技术秘密进入公共领域，技术支持不再需要为止。
c.专利被宣告无效后，不再需要支付许可费。
如果专利许可费与技术秘密、技术支持的费用混在一起计算，那么此时，围绕专利的许可费是多少，技术秘密的使用费是多少，技术支持的服务费是多少，容易引起激烈的争执。
4．执行条款
专利许可合同在约定了许可内容、许可对价之后，如何执行则应有相关的规定。
例如，被许可人应给予许可人专利使用的报告，而报告应包含哪些内容，应多久出具该份报告等事项，均是双方当事人据以执行的合同依据。
在整个执行过程中，既牵涉到被许可人的权利义务，也牵涉到许可人的权利义务。
（1）积极履行的义务
如果许可人的许可费收入来源主要寄托在提成支付上，那冬许可入应当配置相应的条款来保障自己的提成利益。
最直接的就是规定被许可人负有积极履行合同、实施专利的义务。
表面上看，被许可人花钱来取得专利许可，当然会积极实施，进行产业化和市场开发。
但在有的时候，许可人的这种想法，只能说是一厢情愿。
因为被许可人是否积极实施专利，除了取决于专利本身是否值得利用之外，更取决于被许可人的发展规划、战略重点、竞争压力、财务状况等因素。
最值得注意的是，有的被许可人取得专利独占许可，可能从来就没有打算要实施，因为他们的目的在于对专利进行战略性储备和竞争性防御。
所以，许可人在发放专利许可时，尤其要注意这一点，以免收到相对微薄的入门费后，寄予厚望的提成收益却一无所有。
如何规定被许可人积极履行合同、实施专利的义务呢？
最好明确详细地规定实施专利的进度，每个进度应当包括产品的产量、广告投入的多少等细节问题，并规定相应的违约责任和解除合同的权利。
（2）报告义务
根据许可合同明定的许可费计算方式，被许可人应当将计算方式所需的“计算单位”（例如授权产品的产量或净销售价等）以及相关资料制成报告，交付许可人作为许可费收取的依据。
许可费是以每个授权产品的净销售价（NetSellingPrice）的百分比作为支付与计算方式，则被许可人所准备的报告需要包括下列内容：
①已销售之授权产品数量，②每个已售产品之净销售价，③应缴付之许可费，等等。
而相关资料则可能包括原料或零件购买记录、出货凭证、销售记录、制造记录、财务报表等等，一般而言，报告中无须附所有繁杂之相关资料，相关资料之主要作用仍在于稽查时之参考辅佐使用。
再者，报告呈交时间，双方可约定每半年或每季度为交付时间，而许可费则根据该报告并在报告交付后一定时日内支付。
有时付款方式亦可能在合同中约定，尤其是国际性授权，货币单位及汇率等事项更应该在合同中事先约定，以免在兑汇变动下发生争议。
（3）质量保证
许可人在发放专利许可时，应当注意要求被许可人有义务保证专利产品的质量，并明确规定检验产品质量的技术标准及要求、验收的方式、验收费用的分担、验收地点等。
如果放松了质量控制，发生质量问题，有可能对许可人的商业声誉产生极坏的影响。
（4）专利标示义务
专利许可人通常会要求被许可人在产品销售时应将专利号码标示在产品上，其主要作用在于告知公众其专利实施在该产品上，凡未经允许而制造或销售者即侵害其专利权。
在一些国家，比如美国，如果未标记专利号码，专利权人在告知侵权人之前所受的损失，不得请求损害赔偿。
因此，专利标示义务之履行在这些国家关系重大。
（5）保密义务
专利许可人所交付给被许可人的专利文件属于公开资料，其本身并无任何机密性可言，被许可人无须对这些资料负有任何保密责任。
但是，如果专利连同技术秘密一并许可的，则保密责任的规定非常重要，并应从客户接触技术秘密时起，就要求对方承担保密责任，而不必等到许可合同签署之时再行要求。
同时，对于专利许可合同本身的信息，比如许可价格等，也可以要求被许可人保密，以免在从事下一个许可谈判时遭遇被动。
此外，许可人还应要求被许可人约束及监督其所属员工承担保密责任。
（6）稽查的权利
许可人可以要求每年至少一次在正常上班时间内，至被许可人营业处稽查，一则督促被许可人翔实报告专利实施情况，二则掌握被许可人实施专利之情况，三则监督专利产品的质量状况。
大多数许可合同允许许可人向被许可人派遣独立的稽查人员来查核会计账册，通常，如果实际支付的许可费与应当支付的数额差距在10%或15%以上，则由被许可人来支付稽查成本。
（7）保证条款
保证条款内容应就哪些事项加以保证呢？
站在许可人与被许可人的不同立场，当然有所不同。
对于许可人而言，应当保证其对专利享有许可的权利，不存在权利上的瑕疵。
①不存在未经过其他共有人的同意而对外许可的情形。
②不存在将职务发明当作非职务发明申请专利并对外许可的情形。
③不存在同时发放几个独占许可或与前项独占许可相冲突的许可行为。
④保证所许可的专利没有违反政府管制的规定。
⑤保证不存在侵害他人专利权的情形等。
（8）最惠待遇
被许可人如果获得的是非独占的普通许可，可以尽量争取签订最惠待遇的条款。
最惠待遇的含义是，如果许可人以更优惠的条件（比如更优惠的许可费）将相同的专利及相关技术许可给第三人时，则该更优惠的条件将适用于被许可人。
先接受许可的被许可人，可以通过最惠待遇条款，在将来争取降低许可费，或避免处于不利的竞争状态。
设想一下，如果第三人以更低的许可费拿到同样的许可，那么他生产同种竞争性产品的成本就会低一些，自然就更具有市场竞争力。
在实践中，最惠条款的执行往往存在问题。
比如，许可人虽然与第三人约定了更低的许可费提成比例，但他可能主张这是建立在双方专利交叉许可的基础之上的，如果算上因交叉许可而抵扣的许可费，第三人的许可条件并不比你优惠。
而你也很难判断第三人是否得到了更优惠的条件，何况很多许可合
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