合同法司考真题Word下载.docx
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疑问之一:
在没有确定承诺期限的情况下,不可撤销的要约要同时具备主客观两个要件,而B项只有“已为履行合同作了准备工作”一个客观要件(原题是排除B项的)。
这是立法技术出了问题,有了客观要件,受要约人就可以说自己是“有理由认为要约是不可撤销的”、“自己是依信赖行事”。
所以,关键是客观要件。
疑问之二:
对“乙公司在要约中明确表示等待甲公司的答复”是不是明示要约不可撤销?
从合同法维护交易安全的指导思想出发,应当解释为明示要约不可撤销(125条真意解释)。
【应注意的问题】此题的争议点在B项。
很多人对B项产生错误认识,认为条件不够,欠缺主观要件。
笔者认为,如果甲公司认为要约是可以撤销的,就不会为履行合同作准备工作。
履行准备工作,就是基于信赖行事的。
产生争议的原因,是立法技术出了问题。
(四)合同的效力
★★★1.(02.卷三.单.13)张某是某企业的销售人员,随身携带盖有该企业公章的空白合同书,便于对外签约。
后张某因收取回扣被企业除名,但空白合同书未被该企业收回。
张某以此合同书与他人签订购销协议,该购销协议的性质应定?
A.不成立B.无效
C.可撤销D.成立并生效
【参考答案】D
【考查知识点】表见代理。
【解题思路和依据】使用加盖公章的空白合同书与相对人签订合同,使相对人有理由认为对方有代理权。
《合同法》第49条规定:
“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。
”
【应注意的问题】使用加盖公章的空白合同书与他人订立合同的效力,曾被司法解释所肯定,所以,考生应当了解司法解释的规定。
利用司法解释的观点出题,已经是一个规律。
★★★2.(00.卷三.单.14)甲是乙企业的销售人员,随身携带盖有乙企业公章的空白合同书,便于随时对外签约。
后甲因收取回扣被乙企业除名,但空白合同书未收回。
甲以此合同书与丙签订购销协议,该购销协议的效力应如何认定?
C.效力待定D.有效
【解题思路和依据】《合同法》第49条规定:
”从已知的条件来看,已经构成表见代理。
此题的缺陷在于没有揭示相对人是否为善意的相对人。
【应注意的问题】狭义无权代理是可追认的合同(所谓效力未定);
表见代理并非有权代理,而是无权代理,如果无其他违法事由,则合同有效。
作这样的规定是为了保护相对人的利益,保护交易安全。
★★★3.(99.卷三.多.49)甲委托乙采购茶叶,并给乙一份无期限限制的授权委托书。
10月,甲通知乙取消委托,并要求乙交回授权委托书,乙因故未交。
11月,乙以甲的代理人的名义与丙订立了一份价值10万元的茶叶订购合同,在这一实例中,下列表述哪些是正确的?
A.如果丙能提供甲的授权委托书,乙的代理行为就有效,甲应履行与丙的合同
B.如果丙不能提供甲的授权委托书,则乙的代理行为属于无权代理行为,若经甲追认可发生效力
C.如果丙不能提供甲的授权委托书,丙可以催告甲在1个月内予以追认,若甲在此期限内未作表示,视为拒绝追认
D.若丙明知乙的代理权已终止而仍与之订立该合同,由此给甲造成损失,则只能由丙对甲承担责任
【参考答案】ABC
【考查知识点】表见代理、无权代理。
【解题思路和依据】
(1)A项构成表见代理,因此,命题是正确的。
(2)如果丙不能提供甲的授权委托书,则不能构成表见代理,此种情况适用《合同法》第48条第1款的规定:
“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。
”无权代理经追认可以产生效力,因此,应当选择B项。
(3)《合同法》第48条第2款规定:
“相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。
被代理人未作表示的,视为拒绝追认。
合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。
撤销应当以通知的方式作出。
”据此,应当选择C项。
(4)D项中,乙有过错,乙应当承担责任。
请注意D项中的“只能”二字。
应当排除D项。
【应注意的问题】提供授权委托书,表明丙是善意的相对人。
且授权委托书有证据意义。
★★★11.(02.卷三.单.2)甲将其电脑借给乙使用,乙却将该电脑卖给丙。
依据我国合同法的规定,下列关于乙、丙之间买卖电脑的合同效力的表述哪个是正确的?
A.无效B.有效
C.效力待定D.得变更或撤销
【参考答案】C
【考查知识点】无权处分合同的效力。
【解题思路和依据】《合同法》第51条规定:
“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。
【应注意的问题】无处分权人订立的合同是有权利瑕疵的合同,这种权利瑕疵,通过权利人的追认可以消除,因此,有权利瑕疵的合同是可以追认的合同。
★★★13.(02.卷三.多.55)甲因出国留学,将自家一幅名人字画委托好友乙保管。
在此期间,乙一直将该字画挂在自己家中欣赏,来他家的人也以为这幅字画是乙的,后来乙因做生意破产急需钱,便将该幅字画以3万元价格卖给丙。
甲回国后,发现自己的字画在丙家中,询问情况后,向法院起诉。
下列有关该纠纷的表述中哪些是正确的?
A.乙与丙之间的买卖合同属于无效合同
B.乙与丙之间的买卖合同属于效力未定的合同
C.甲对该幅字画享有所有权
D.丙对该幅字画享有所有权
【参考答案】BD
【考查知识点】效力未定和善意取得。
(1)不具有《合同法》第52条规定的无效事由,因此,A项应当排除。
(2)该合同有权利瑕疵(出卖人无所有权、处分权),有权利瑕疵的合同经追认可以生效,可追认的合同就是效力未定的合同。
因此,选项B是正确的。
法律根据是《合同法》第51条规定:
”(3)丙善意取得所有权,因此,排除C项,选D项。
【应注意的问题】
(1)有权利瑕疵的合同不一定都是无效合同。
(2)当前通行的理论认为,合同效力未定与买受人善意取得可以并存。
这种理论具有先天的、逻辑上的缺陷,但是考生目前不得不依照该理论应试。
★★★14.(00.卷三.多.54)甲因出国留学,将自家一幅名人字画委托好友乙保管。
在此期
间,乙一直将该字画挂在自己家中欣赏,来他家的人也以为这幅字画是乙的,后来乙因做生意急需钱,便将该幅字画以3万元价格卖给不知情的丙。
甲回国后,发现自己的字画在丙家中。
下列有关该事件的判断中哪些是正确的?
B.乙与丙之间的买卖合同属于无效合同
C.应保护甲对该幅字画享有的所有权
D.应保护丙对该幅字画享有的所有权
【参考答案】本题与2002年试卷三的多选第55题相同。
(五)合同的履行
★★1.(00.卷三.单.19)甲企业因基建需要竹签,与乙厂签订了一供货合同,合同约定,乙供应甲竹签100捆,每根竹签单价1元,未约定总价。
乙如约按惯例供应竹签100捆,每捆100根,甲企业以自己认为每捆竹签为10根,现每捆竹签为100根为由,主张变更合同,遭乙企业反对,双方发生纠纷。
对此纠纷应如何处理?
A.按重大误解处理
B.按合同解释处理
C.或按无效合同处理,或按合同解释处理
D.按无效合同处理
【考查知识点】合同的补充性解释规则。
(1)当事人发生纠纷是因为数量约定不明确。
《合同法》第61条规定:
“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;
不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。
”题干中已经揭示出有交易惯例的存在,因此,依据《合同法》第61条,应当依照惯例解释。
(2)重大误解的规则与合同解释规则相冲突时,优先适用解释规则,因此,A项可以排除。
(3)按无效处理与解释,依照法理是可以并存的,即可以将合同解释为无效,如果有无效事由的话(本题没有无效事由)。
但有一点要注意,按无效处理与按合同解释处理不是选择关系。
因为可以将C项排除。
因没有《合同法》第52条规定的无效事由,D项应当排除。
【应注意的问题】合同无效与合同解释并不属“或”的关系。
当合同可以有有效与无效两种解释时,应当将合同解释为有效。
这体现了尽量保护交易关系的合同法思想。
★★4.(99.卷三.单.8)甲、乙双方互负债务,没有先后履行顺序,一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求,另一方在对方履行债务不符合约定时有权拒绝其相应的履行要求。
这在我国合同法理论上称作什么权利?
A.先履行抗辩权B.先诉抗辩权
C.同时履行抗辩权D.不安抗辩权
【考查知识点】同时履行抗辩权。
【解题思路和依据】题干就是《合同法》第66条的规定。
【应注意的问题】对于履行抗辩权的认定,一定要注意履行的顺序。
★★5.(02.卷三.多.36)李女与林男离婚后,双方所生的孩子判给了李。
李将孩子由姓林改为姓李,林一气之下停止支付原定每半年给的3000元抚养费。
李代理孩子诉请法院打赢官司时才发现林男早有准备,已将名下的房屋过户送给了他弟弟,现既无职业又无收入,无财产可供执行。
问:
林将房屋赠与其弟的行为是否有效?
A.是有效的民事法律行为
B.是无效的民事行为
C.是可撤销的民事行为
D.经李代理孩子行使撤销权后,林的赠与行为才无效
【参考答案】ACD
【考查知识点】行使保全撤销权时,被撤销法律关系的效力。
(1)不属无效事由,因此,排除B项。
肯定A项。
(2)此赠与有害于债权人的债权。
因此,依据《合同法》第74条的规定,债权人可以行使保全撤销权,撤销赠与合同。
因此,选择C项。
(3)经行使撤销权,赠与合同由有效转化为自始无效,撤销权的行使,是赠与合同无效的前提条件。
在撤销权行使之前,赠与合同是有效的。
在逻辑上不能排除D项。
(1)要注意区分保全撤销权和合同撤销权。
行使保全撤销权时债的效力扩张至第三人。
(2)请注意,C项所说的“是可撤销的民事行为”,是指林与其弟之间的赠与合同。
债权人可以通过行使保全撤销权予以撤销,因此,赠与合同是可撤销的民事行为。
对于可撤销的合同行使权利,有两种情况,一种是合同撤销权,由合同当事人行使(《合同法》第54条);
另一种是保全撤销权,由合同之外的人行使(《合同法》第74条、第75条)。
★★6.(00.卷三.多.56)甲公司欠乙公司30万元,一直无力偿付,现丙公司欠甲司20万元,已到期,但甲公司明示放弃对丙的债权。
对甲公司的这一行为,乙公司可以采取以下哪些措施?
A.行使代位权,要求丙偿还20万元
B.请求人民法院撤销甲放弃债权的行为
C.乙行使权利的必要费用可向甲方主张
D.乙应在知道或应当知道甲放弃债权2年内行使权利
【参考答案】BC
【考查知识点】撤销权的成立和行使。
(1)甲公司减少了自己的责任财产(债权也是甲责任财产的一部分),有害于乙公司的债权。
因此,乙公司根据《合同法》第74条的规定可以行使撤销权。
《合同法》第74条第1款规定:
“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。
债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。
”撤销权与代位权一样,只能通过人民法院来行使,不能通过仲裁机关来行使。
(2)第2款规定:
“撤销权的行使范围以债权人的债权为限。
债权人行使撤销权的必要费用,由债务人负担。
”故C项正确。
(3)《合同法》第75条规定:
“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。
自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。
”因此,D项是错误的。
(1)就本题来看,乙方可以在行使撤销权之后,再行使代位权,要求丙公司直接向自己清偿。
但行使代位权的前提,必须先撤销甲方放弃债权的行为。
因此,排除了A项。
(2)应注意题干中的“一直无力清偿”。
如果没有这个条件,不能成立撤销权。
★★8.(99.卷三.多.45)债权人以对自己造成损害为由,请求人民法院予以撤销债务人的下列哪些行为的,人民法院应予支持?
A.债务人怠于行使其到期债权
B.债务人放弃其到期债权
C.债务人无偿将财产赠与他人
D.债务人以明显不合理的低价转让财产,但受让人不知道该情形
【考查知识点】保全撤销权。
(1)《合同法》第74条第1款规定:
”根据以上规定,应当选B、C项。
(2)A项有可能成立代位权,与撤销权无关,应当排除。
(3)在不合理的买卖中,撤销权的行使要求买受人有过错。
D项中的买受人“不知该情形”,因此应当排除。
【应注意的问题】不合理低价的买卖也是交易,因此,要强调买受人的过错。
(六)he同的变更和转让
★★3.(00.卷三.单.18)某区政府工业主管部门作出决定,把所属的A公司的两个业务部分立出再设B公司和C公司,并在决定中明确该公司以前所负的债务由新设的B公司承担。
A公司原欠李某货款5万元,现李某要求偿还,你认为该债务应当如何处理?
A.由B公司承担债务
B.由A、B、C三个公司分别承担债务
C.由A公司承担债务
D.由A、B、C三个公司连带承担债务
【考查知识点】债务的法定承受。
【解题思路和依据】《合同法》第90条规定:
“当事人订立合同后合并的,由合并后的法人或者其他组织行使合同权利,履行合同义务。
当事人订立合同后分立的,除债权人和债务人另有约定的以外,由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权,承担连带债务。
”据此,D项正确。
(1)债务人分立后对清偿债务的约定,不能对抗债权人;
(2)分立,不一定是法人的分立,还可以是非法人组织的分立。
★★4.(99.卷三.单.2)H公司欠银行贷款200万元。
现该公司将一部分资产分离出去,另成立J公司,对于公司分立后这笔债务的清偿责任问题,存在以下意见,其中哪一个是正确的?
A.应当由H公司承担清偿责任
B.应当由J公司承担清偿责任
C.应当由H公司和J公司承担连带清偿责任
D.应当由H公司和J公司按约定比例承担清偿责任
(1)A、B项都侵犯了债权人的利益。
因此应当排除。
(2)H、J公司的约定不能对抗债权人,因此,应当排除D项。
(3)根据《合同法》第90条的规定,当事人订立合同后分立的,由分立的债务人承担连带清偿责任。
因此选择C项。
【应注意的问题】债务法定承受的规则,充分考虑了对债权人利益的维护。
★★5.(97.卷三.单.3)甲公司对外负债200万元,另有50万元的货款未予追回(欠款人为丁公司)。
1997年3月,甲公司经全体股东同意分立为乙、丙两个公司,由乙承受甲公司的全部债权债务,并办理变更登记与公告。
同年4月,乙、丙签订一项协议,约定原由甲公司对丁公司的50万元债权由丙享有。
同年5月,丙向法院起诉丁要求归还50万元货款。
有关该案的正确表述是:
A.乙、丙之间的协议有效,丁应向丙偿还50万元货款
B.乙、丙之间的协议无效,丙无权向丁追索货款
C.乙、丙之间的协议有效,但不得对抗善意第三人,故丙无权向丁追索货款
D.乙、丙之间的协议有效,但丁有权选择向乙或丙履行义务
【参考答案】A
【考查知识点】债权债务的法定承受。
(1)《公司法》的185条第3款规定:
“公司分立前的债务按所达成的协议由分立后的公司承担。
”这里的协议是指债务人与债权人之间的协议。
全体股东由乙公司承受全部债务的决议对债权人无效,但由乙承受全部债权的决议和公告有效,因为它不损害债权人的利益。
乙与丙原有连带债权,双方约定由丙向丁主张债权,不违反法律,自当有效。
(2)丙对丁享有的债权,双方约定由丙享有,属于债权的转让。
按照当时的法律,债权的转让须经债务人的同意(《民法通则》第91条)。
因此,排除A、C项,肯定B项。
(3)D项自相矛盾,因此排除。
(4)按排除法,只剩下B项。
【应注意的问题】此题按照合同法的规定,结果有所不同。
(1)由乙公司承担全部债务的决议无效。
(2)由乙公司承受债权的决议及公告有效。
(3)乙与丙之间的协议属于债权的转让,是有效的,因此可以选择A项。
金钱债权的转让不须债务人的同意,通知债务人即可,丙公司的起诉就起到了通知的作用。
(七)权利与义务的终止
★★1.(98.卷三.单.1)在法律没有特别规定及合同没有特别约定时,出现了下述哪种情况,一方当事人有权解除合同?
A.对方当事人有违约行为
B.发生不可抗力事件,致使合同不能适当履行
C.对方当事人在合同约定的期限内没有履行合同
D.以种类物为标的的合同,其标的部分毁损、灭失
【参考答案】此题出自《合同法》颁布之前,按照《合同法》此题没有正确答案。
【考查知识点】法定解除权的条件。
【解题思路和依据】无。
【应注意的问题】按照现行《合同法》第94条衡量,没有正确答案。
★★2.(99.卷三.单.1)甲厂于10月4日到乙公司购买一批原料,当场提货并付款2.5万元。
次日,甲厂因货物质量不合格,将这批原料退回乙公司,乙公司签收,但未退款。
10月7日,甲厂到乙公司购买电器一批,价款2.8万元,提货时与乙公司约定2日内付款。
2日期满,甲厂未付款,乙公司上门催收。
甲厂认为前后债务相抵,只需支付3000元。
双方发生争议,依据债的消灭原理,下列对此案的处理意见哪项是正确的?
A.甲厂应先付给乙公司2.8万元,再请求乙公司退款2.5万元
B.乙公司应先退给甲厂2.5万元,再请求甲厂付款2.8万元
C.甲厂付给乙公司3000元,双方了结债务
D.甲厂应付给乙公司1.4万元,待乙公司退款之后,再付给1.4元
【考查知识点】抵销。
【解题思路和依据】抵销是以自己的债权充抵自己的债务。
法定抵销权是形成权,抵销权人向对方主张抵销权,即可发生抵销的效力,因此选择C项。
【应注意的问题】抵销是两个债权债务关系产生债权、债务的抵销。
一项合同,或者一个法律关系产生的债权债务不存在抵销的问题。
★3.(99.卷三.单.11)债权人胡某下落不明,债务人沙某难以履行债务,遂将标的物提存。
沙某将标的物提存以后,该标的物如果意外毁损、灭失,其损失应由谁承担?
A.应由胡某承担B.应由沙某承担
C.应由沙某与胡某共同承担D.应由提存机关承担
【参考答案】按照出题者的本意,答案是A项。
但本题的答案不具有惟一性,也可能是D项。
【考查知识点】提存。
【解题思路和依据】把A项作为答案,其理由是《合同法》第103条的规定:
“标的物提存后,毁损、灭失的风险由债权人承担。
提存期间,标的物的孳息归债权人所有。
提存费用由债权人负担。
【应注意的问题】由债权人承担风险,是相对于债务人来说的,即提存后,风险在债权人和债务人之间,分配给债权人。
在债权人与提存机关之间,存在着一个保管法律关系。
如果标的物的意外毁损、灭失是由提存机关保管不善造成的,自然由提存机关承担。
标的物毁损、灭失产生的损失都由债权人承担,那是对法律的曲解。
(八)违约责任
★★2.(98.卷三.单.7)某服装厂与某纺织厂签订了一份购销合同,约定纺织厂向服装厂供给纯毛衣料100万米,按纺织厂提供的样品交货,纺织厂交货经服装厂验收后,服装厂即将衣料加工成衣服销售。
后购买衣服的消费者反映衣料的质量有问题。
经过检验,纺织厂提供的样品是含有8%涤纶的衣料,纺织厂亦是按该样品向服装厂交货的。
本案的性质应如何认定?
A.重大误解B.民事欺诈
C.违约行为D.侵权行为
【考查知识点】违约责任的构成。
【解题思路和依据】题干中没有重大误解、侵权的情况,因此,应当排除A、D项。
约定纺织厂提供纯毛衣料,但纺织厂提供的样品却含有8%的涤纶。
其有欺诈的嫌疑,但条件不足,而违约是必然存在的,因此,选择C项比较保险。
欺诈的存在,不影响违约的成立。
【应注意的问题】题干中说明是按样品交货的,但对于样品买卖,样品的隐蔽瑕疵不影响违约责任的成立。
★★★5.(00.卷三.单.12)甲与乙订立了一份苹果购销合同,约定甲向乙交付20万公斤苹果,货款为40万元,乙向甲支付定金4万元;
如任何一方不履行合同应支付违约金6万元。
甲因将苹果卖给丙而无法向乙交付苹果,在乙提出的如下诉讼请求中,既能最大限度保护自己的利益,又能获得法院支持的诉讼请求是什么?
A.请求甲双倍返还定金8万元
B.请求甲双倍返还定金8万元,同时请求甲支付违约金6万元
C.请求甲支付违约金6万元,同时请求返还支付的定金4万元
D.请求甲支付违约金6万元
【考查知识点】违约金与定金的关系。
【解题思路和依据】《合同法》第116条规定:
“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。
”也就是说,定金与违约金只能选择适用,不能合并适用。
选择权归被违约的一方。
乙请求甲支付违约金6万元,同时请求返还支付的定金4万元。
这是选择了违约金,没有适用定金罚则(定金的原数返还不是定金罚则的适用)。
这样,既符合法律规定,又能最大限度地保护自己的利益。
A项的双倍返还,乙实际只能得到4万元的违约补偿。
B项违反《合同法》第116条的规定。
D项忘记自己还有要求原数返还定金的权利。
【应注意的问题】有人认为双倍返还